EXCESOS EN LA FUNCIÓN MILITAR - 253 bis

ARTICULO 253 bis - El militar que sin orden ni necesidad emprendiere una operación militar, o en sus funciones usare armas sin las formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la población civil a restricciones arbitrarias u ordenare o ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años si no resultare un delito más severamente penado.

(Artículo incorporado por art. 18 del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación)

Bien Jurídico Protegido.

Aquí se busca con esta norma proteger el correcto uso de los bienes, y facultades que tienen a su disposición los militares y que no abusen de ellos. 

Sujeto Activo 

Solamente puede ser un militar el autor de esta figura típica. (Ver artículo 77 del Código Penal conf art. 1, Anexo I, Ley 26.394). 

Descripción De La Norma. 

El presente artículo abarca 4 figuras distintas, aconsejándose su análisis por separado por tratar figuras típicas muy distintas entre si, figuras novedosas, conforme a lo que está actualmente previsto en la legislación penal militar. 

Tipo Objetivo 

Conforme lo expresado, dividiremos el análisis de los distintos tipos penales que forman este artículo, para una mayor claridad. 

1) “El militar que sin orden ni necesidad emprendiere una operación militar...”. 

Para cometer esta figura típica, el militar, sin orden ni necesidad –es decir, por propia iniciativa-, debe emprender una “operación militar”, término complejo a la hora de su interpretación. Lo dicho se refiere a que el juzgador deberá evaluar dicha operación militar y la forma en que está se llevó a cabo

Con respecto a la orden, se requeriría que la misma fuera escrita, sobre todo para una operación militar que implica una movilización de importancia por todo el material que despliega; por otro lado, y con respecto a la necesidad de dicho emprendimiento, será el imputado quien deberá demostrar la misma. 

2) “...o en sus funciones usare armas sin las formalidades o requerimientos del caso...”. 

El militar, en el ejercicio de sus funciones, solamente puede utilizar las armas que a tal efecto son provistas por el Estado Nacional. Si por el contrario en sus funciones utiliza armas que son de su propiedad, por más que tenga la debida autorización legal de su tenencia y portación, se vería incurso en esta figura típica. 

3) “...sometiere a la población civil a restricciones arbitrarias...”. 

En primer lugar, y al referirse la norma a población civil, parece descartar que esta figura típica pueda configurarse fuera del marco de una guerra o conflicto armado, o al menos inviable su ocurrencia fuera de ellos.
Con respecto a esta figura, corresponde tener presente que el Anexo III de la Ley 26.394 prevé las instrucciones a la población civil para tiempos de guerra y otros conflictos armados, instrucciones que podrán ser emitidas por los Comandantes destacados en las zonas de operaciones y de combate, o por las máximas instancias jerárquicas militares, cuando actúen independientemente o se hallen incomunicados. Dispone dicho anexo que si bien las normas e instrucciones obligan con fuerza de ley a todas las personas que se encuentren en las zonas de operaciones y/o combate según determine la norma, no pudiendo imponerse obligaciones innecesarias o que lesionen la intimidad o los deberes de conciencia. Por ello, incurrirá en esta figura típica el militar facultado para emitir esta clase de instrucciones y que, a través de ellas, someta a la población civil a restricciones arbitrarias, lo que deberá ser evaluado con sentido casuista por el juzgador. 

Se recuerda que el Anexo II de la Ley 26.394142 establece un procedimiento penal militar para tiempo de guerra y otros conflictos armados, que da prioridad al procedimiento previsto para el tiempo de paz, es decir, a través de los jueces naturales del Poder Judicial de la Nación, “...salvo cuando las dificultades provenientes de las condiciones de la guerra o de las operaciones iniciadas sean manifiestamente insuperables y la demora en el juzgamiento pudiera ocasionar perjuicios en la eficiencia operativa o en la capacidad de combate (art 1 anexo citado).

4. “...o ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona”. 

En esta figura el militar, en ocasión de ejercer sus funciones, ejerce cualquier tipo de violencia contra cualquier persona, figura comisiva amplia, y que puede perfectamente ocurrir en tiempo de paz en ocasión de alguna función propia de las que le corresponden constitucionalmente a las Fuerzas Armadas.

Consumación y Tentativa. 

El delito se consuma cuando en el emprendimiento de la operación militar ya hay movilización de efectivos, vehículos, etc. Admite la tentativa. Agrega que el uso de las armas se consuma cuando por lo menos se amenaza, es atípica la mera portación y es necesario que el arma -de fuego- se accione. 

En el sometimiento a la población el delito se consuma cuando se produce una restricción a la disponibilidad de cualquier bien jurídico a un número indeterminado de personas. 

Todos son delitos dolosos de dolo directo. No obstante puede funcionar el dolo eventual respecto de los elementos normativos, porque será típico cuando el autor duda de la vigencia o la existencia de una orden, de la necesidad, etc y continua su accionar sin importarle. 

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La presente entrada es un extracto del artículo "Abuso de Autoridad y Violación de los Deberes de FuncionariosPúblicos" realizado por Pablo Little y Ernesto Govea.