ABUSO SEXUAL SIMPLE

ARTICULO 119 (Primer párrafo).- "Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción."

La nueva denominación "abuso sexual" (dada por Ley 25.087) reemplazó a la de "abuso deshonesto", que estaba previsto en el art 127. 

Acción.- 

La conducta consiste en abusar sexualmente de persona de uno u otro sexo; es decir en ejecutar actos sexuales impúdicos o libidinosos con otra persona, pero sin llegar al acceso carnal. Los actos deben ser dirigidos a violar el pudor de la víctima. La acción penal es dependiente de instancia privada (art. 72 según ley 25.087).

El delito puede consistir e realizar actos sobre el cuerpo de la víctima o en obligar a ésta a realizar actos sobre el cuerpo del sujeto activo o de terceros. En todos los casos, se requieren actos; no bastan las palabras por libidinosas que sean.

Bien jurídico protegido.- 

Es la reserva sexual de la víctima, su integridad, tanto física como psíquica. Se quiere proteger:

- por un lado: la libre decisión de tener relaciones sexuales y, 

- por otro: el abuso de menores de 13 años (antes de la ley 25.087, cuando existía el abuso deshonesto, la edad era de 12 años), sin importar que hayan prestado el consentimiento.

Donna expresa que "abusa sexualmente la persona que realiza actos corporales de tocamiento o acercamiento, de carácter sexual, con persona de uno u otro sexo, menor de 13 años, o cuando mediare violencia, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción".

Sujetos.- 

Sujeto activo o pasivo pueden ser tanto el hombre como la mujer, debido a que no se requiere penetración, por eso hasta un hombre impotente puede ser sujeto activo del abuso sexual.  La falta de consentimiento es lo que caracteriza al abuso sexual; en los menores de 13 años el consentimiento no interesa dada la inmadurez mental de los mismos.

Tipo subjetivo. Consumación.- 

Se trata de un delito doloso. El dolo consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de que está abusando de una persona, y la voluntad de llevar a cabo actos sexuales. No se admite el tipo culposo en el abuso sexual. El delito se consuma con la realización de actos sexuales sobre la víctima, pero sin penetración, puesto que de lo contrario estaríamos ante una violación.

Análisis

a) Víctima menor de 13 años.- 

La ley presume que el menor de 13 años no tiene discernimiento para comprender el significado del abuso sexual. Si la víctima es menor de 13 años, siempre hay abuso, aunque haya dado su consentimiento, pues ese consentimiento no es válido.

La simple ignorancia de la edad de la víctima no excusa la responsabilidad del autor. Pero sí puede eximir de responsabilidad el error excusable acerca de la edad de la víctima. Ej.: el hombre que cree que la persona menor tiene más de 13 años, en virtud de su gran desarrollo físico, o porque le ha mostrado documentos con la edad adulterada, etc.

b) Cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una  relación de dependencia, de autoridad o de poder: 

por violencia debe entenderse no sólo la física sino también el uso de medios hipnóticos o narcóticos (art. 78 del Código Penal). La amenaza o intimidación es otra forma de violencia -de tipo moral- por medio de la cual se infunde temor a la víctima (sujeto pasivo). Se concreta por "actos capaces de producir en el ánimo de la víctima un temor o miedo tal que la obliga a actuar, contra su voluntad, en la forma indicada por el actor". 

Acoso sexual: por lo general surge de la relación de subordinación o de dependencia en que se encuentra la víctima. Ej.: el gerente de la empresa, que aprovechando su posición, le exige a la secretaria -a cambio de conservar su puesto- que haga ciertas cosas con él; también el caso del profesor con la alumna, el comisario con uno de sus subordinados, etc.

c) Si la víctima por cualquier causa, no pudiere consentir libremente la acción.- 

Es la hipótesis de que la víctima esté enferma e imposibilitada de resistirse, por ejemplo, por sufrir una parálisis. Otro ejemplo, si la víctima está privada de razón o de sentido: en estos casos hay abuso, cualquiera sea la edad de la víctima, porque ella está imposibilitada psíquicamente para validar su consentimiento, la causa imposibilitante puede ser permanente (enfermedad, trauma mental, demencia) o accidental (sueño, ebriedad, sonambulismo y, en general, todas las situaciones que provoquen estados de inconsciencia). Sin dudas, en estos casos falta la voluntad válida para el acto.

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ADULTERIO (derogado por Ley 24.453)

El adulterio consistía en tener acceso carnal ilegítimo, es decir, con una persona que no era el cónyuge. 

En nuestro Código se distinguían dos figuras:

1) El adulterio de la mujer
2) El adulterio del marido.

En el momento del hecho debía existir un matrimonio válido. Por lo tanto, no hay delito de adulterio si el matrimonio fuese inexistente o afectado de nulidad absoluta, o si existiese divorcio o simplemente concubinato.

Art. 118 (derogado) "Serán reprimidas con prisión de un mes a un año:

1) La mujer que comete adulterio
2) El codelincuente de la mujer
3) El marido, cuando tuviere manceba dentro o fuera de la casa conyugal.
4) La manceba del marido.

Adulterio de la mujer:

Consistía en que la mujer casada tuviera acceso extra-matrimonial, es decir, con un hombre que no sea su marido.

La existencia de una sola relación sexual era suficiente para que se configure el adulterio de la mujer.  La relación sexual debía ser voluntaria, querida por la mujer, pues en caso contrario era una violación.

Debía haber acceso carnal; si sólo había actos deshonestos sin llegar a la penetración sexual, no había acceso ni adulterio. Había adulterio aun cuando el acceso se hacía antinatura.

El que lleva el acto sexual con la mujer se llama "codelincuente" y también era castigado si tenía conocimiento del estado civil de la mujer.

Adulterio del marido.  

En el hombre, el delito consistía en que tuviera una relación sexual continua con una mujer que no es su esposa. O sea que, el delito existía cuando tiene "manceba", lo cual es equivalente a "concubina" o "amante".

Nótese, que mientras que en el adulterio de la mujer el delito era instantáneo, porque bastaba un solo acceso carnal, en el adulterio del hombre el delito era permanente, porque requería accesos carnales permanentes, habituales, con determinada mujer.

No configuraba adulterio, el hecho de que el hombre tenga accesos carnales con distintas mujeres, por ejemplo en prostíbulos, pues siempre se exigía que existiera "manceba".

Da lo mismo que la manceba se tuviera dentro o fuera de la casa conyugal; lo importante era que tuviera con ella relaciones sexuales continuas, de manera similar a la vida marital. No era necesario que se la mantenga económicamente ni que la relación fuere notoria; tampoco se requería que viviera con ella públicamente como si fuera el marido.

La manceba del marido también era castigada, pero debía tener conocimiento de que el hombre era casado.

Diferentes hipótesis. Si tenemos en cuenta el estado civil de los que intervenían, se presentan tres casos:

a) Hombre soltero con mujer casada: la mujer cometía adulterio y el hombre era codelincuente.

b) Hombre casado con mujer soltera: si había "amancebamiento", el hombre cometía adulterio y la mujer era castigada como manceba.

c) Hombre casado con mujer casada: si había "amancebamiento", ambos eran adúlteros. Si sólo hubo un acto carnal, ella era adúltera y él codelincuente.

Cuestiones acerca de su incriminación o desincriminación.

Ya con anterioridad a la sanción de la ley 24.453, se invocaron argumentos a favor y en contra de su incriminación, los que a continuación desarrollamos.

Los argumentos invocados para la desincriminación del adulterio eran los siguientes:

1) En nuestro país, en general, no se intentaba proceso contra el esposo o la esposa adúltera. Los hábitos y costumbres argentinas tendían a no perseguir este delito.

2) El adulterio lesionaba la fidelidad que se habían prometido los cónyuges; y el sentimiento de fidelidad era algo que pertenece exclusivamente a la moral. La ley no podía, con la sanción de la pena, remediar la ruptura de ese vínculo moral.

3) La pena contra el adúltero sólo servía como medio de persecución y de venganza utilizado por el cónyuge ofendido.

4) Las pruebas de la consumación del delito son muy difíciles.

Molinario, sostenedor de la incriminación del adulterio ha replicado esos argumentos y formuló la base de la incriminación basándose en los siguiente:

a) El adulterio de la esposa, en la generalidad de los casos, era tan sólo fruto de la sensualidad exasperada hasta lo morboso, o la consecuencia de una codicia que traducía el más brutal egoísmo. Lo cual equivalía a decir que la mujer adúltera evidencia una verdadera y real peligrosidad.

b) El adulterio del marido, la existencia de manceba y las continuas relaciones carnales con ella, eran vínculos que difícilmente podían permanecer ocultos. Su notoriedad inevitable, a la corta o a la larga, importaba para la esposa un ultraje sobre el prestigio y el decoro del hogar cuya tranquilidad y estabilidad se veían comprometidas.

c) La peligrosidad de los copartícipes, es decir, del codelincuente de la mujer y de la manceba del marido, eran otra de las causas que Molinario sostenía para la incriminación. Tanto el amante de la mujer como la manceba del marido subordinaban (aquí reside su peligrosidad) a sus propios apetitos sexuales, el gran valor moral y social que tenía un matrimonio legítimamente constituido.

Basándose en estos elementos concluye Molinario en que el adulterio debía ser castigado, primero porque reunía los elementos para que así fuere, y segundo, por la importancia de los bienes que afectaba y los perjuicios que ocasionaba.

La acción penal en el adulterio

La acción era privada (conf. art. 73).
Del art. 74 surgía que la acción correspondía sólo al cónyuge ofendido, quien deberá acusar a ambos culpables; la sentencia de divorcio en juicio civil, era previa al ejercicio de la acción penal. Finalmente este art. fue derogado por la ley 24.453



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DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

LA INTEGRIDAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO PENAL

Antes de la reforma de la ley 25.087, el Título III del Código Penal se denominaba "Delitos contra la honestidad sexual". Pero la mayoría de los autores coincidían en señalar que no todos los delitos agrupados en ese Título del Código eran lesivos a la honestidad. Así por ejemplo, en el abuso sexual simple, agravado, estupro, etc., no era necesaria la honestidad de la víctima, pues existe el delito aun cuando ella fuere una prostituta. El estupro, exigía la honestidad de la mujer para ser considerada víctima. Actualmente no se requiere la honestidad.

Aclarado esto, corresponde ver entonces cuáles son verdaderamente los bienes jurídicos que implícitamente se protegen en cada figura. Del análisis de las principales figuras de este Título, surge lo siguiente:

 - Adulterio (Derogado por ley 24.453): protegía "la fidelidad sexual" que se deben los cónyuges, de acuerdo a la organización legal del matrimonio en nuestro país, conforme a la Ley de Matrimonio Civil (Ley 2.393)

 - Abuso sexual: se protege "el pudor"

 - Violación: se protege "la reserva o libertad sexual", pues en ese delito la víctima se ve obligada a una relación sexual involuntaria.

 - Estupro: fundamentalmente se protege "la inexperiencia sexual" (antes se protegía la honestidad sexual, por eso la ley exigía que la mujer fuera honesta).

 - Prostitución y corrupción: se protegen diversos bienes jurídicos, entre ellos: la "libertad sexual" y la "honestidad sexual".

 - Rapto: se protege "la libertad" de la víctima y, eventualmente "la libertad sexual".

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PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

ARTICULO 117 bis.

1°. (Inciso derogado por art. 14 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)

2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales.

3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.

4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena.

(Artículo incorporado por art. 32 de la Ley N° 25.326 B.O. 2/11/2000)

Inc. 1°) INSERTAR O HACER INSERTAR DATOS FALSOS. Tal era la acción penada en este inciso que fue derogado por art. 14 de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008. La acción consistía en insertar o hacer insertar datos que no son verdaderos en un archivo de datos personales. Se requería que hubiera dolo, es decir, que se ejecutara a sabiendas. El delito se consumaba cuando se realizaba la acción de insertar o hacer insertar (por otro) los datos falsos.

Inc. 2°) DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA. La conducta consiste en proporcionar a un tercero información falsa existente en un archivo de datos personales. Al igual que en el inciso 1°, se requiere que el autor actúe a sabiendas de que la información es falsa, de ahí se deduce que la figura también es dolosa.

Inc. 3°) PERJUICIO. La escala penal aumenta al doble cuando se cause un perjuicio a alguna persona.

Inc. 4°) FUNCIONARIO PÚBLICO. Si el responsable fuere un funcionario público en ejercicio de sus funciones, además de la pena correspondiente para el delito que cometa, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para desempeñar cargos públicos.

Conforme a la Ley de protección de datos personales (Ley 25.236), se llama:

"Archivo, registro, banco o base de datos": al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuera la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso.

"Datos personales": información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables.

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INJURIA

Concepto. Elementos.

Art 110 (Conf. ley 23.077; y montos según ley 24.286).- "El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de $1.500 a $90.000 o prisión de 1 mes a 1 año".

Dentro de los delitos contra el honor, la injuria es la figura básica, en tanto que la calumnia es la figura agravada.

Entre injuria y calumnia existe una relación de género a especie (género: injuria; especie: calumnia). En efecto, ambos delitos son ataques contra el honor y susceptibles de producir deshonra y descrédito, pero en la calumnia, el ataque al honor se torna más grave por la naturaleza del hecho que se imputa (imputación falsa de un hecho delictivo). De esta manera, surge que la separación entre ambos está dada, fundamentalmente, por la naturaleza del hecho imputado. 

Se puede afirmar, que "la injuria comprende, toda ofensa al honor que no llegue a constituir calumnia"

En la injuria quedan comprendidas las figuras que la doctrina tradicionalmente denomina: "contumelia" (cuando la lesión al honor se hace directamente en presencia del ofendido) y "difamación" (cuando la lesión al honor se comunica a terceros, sin la presencia efectiva del ofendido).

No es imprescindible que se empleen medios específicos (como ser radio, prensa, carteles, etc.) para que una ofensa se divulgue, pues es suficiente con que ella se haga en una reunión pública o ante el directorio de una empresa.

Deshonra y descrédito.- La acción en la injuria consiste en "deshonrar o desacreditar"; o sea, atacar la honra, crédito o reputación de una persona.

Deshonrar: es atacar o hacer perder a otra persona su honra, su dignidad. Es el ataque a la propia valoración que del honor tiene cada uno (aspecto subjetivo del honor). Es suficiente con que exista ataque al honor, no siendo necesario que la persona quede realmente deshonrada. Hay injuria aunque la honra se mantenga intacta. Esto se debe, fundamentalmente,  a que la injuria es un delito formal. Tampoco es necesario que el honor que la víctima cree tener (subjetivo) coincida con el que las demás personas le tengan (objetivo).

Desacreditar: es atacar o hacer perder el crédito o reputación de una persona; es decir, la confianza que los demás le dispensan en el medio en que vive. Acá prevalece el aspecto objetivo del honor.
No es necesario que el descrédito se produzca realmente, es suficiente con que la acción potencialmente sea capaz de producirlo.
Para desacreditar, es necesario que la injuria "llegue a terceros", pues sólo de esta forma se puede atacar el crédito o la confianza que los demás depositaron en la víctima. Si bien es necesario que llegue a terceros, no se requiere su divulgación, pues esto ya es característico de la difamación.

La injuria es un delito formal.- En efecto, la injuria es un delito formal y no material. Existe aún cuando de ella no se siga a la víctima perjuicio alguno, en su honor o reputación. 

Ejemplo: una persona imputa a otra, en un círculo donde ésta es perfectamente conocida como persona honorable; un vicio o un defecto cualquiera. La imputación no causa perjuicio porque nadie la cree; sin embargo, esto no impide que exista delito de injuria.


Elemento Subjetivo: El ánimo de injuriar (Animus Injuriandi)
Casos diversos

La injuria es un delito doloso y las diferentes formas del dolo son aptas para configurar este delito.

El dolo consiste en que el agente tenga conciencia de que su conducta (palabra, acto, gesto) es idónea para ofender, no obstante lo cual igual actúa.

La doctrina exige, para que exista injuria, la existencia del "ánimus injuriandi", es decir, la intención o ánimo de injuriar, de ofender, de deshonrar o desacreditar a la víctima. Basta que exista ánimo de injuriar para que exista injuria, no requiriéndose también que exista intención de causar un daño a la víctima.

Los autores han elaborado una larga lista de ánimus que demuestran la falta de "ánimus injuriandi", y por lo tanto la inexistencia del delito de injuria. Los más importantes son:

1) Ánimus Jocandi ("Era una joda..."): ánimo o intención de bromear, es el caso típico del que, por diversión, por hacer un chiste, manifiesta algo de otro, pero sin que exista la intención de ofenderlo.

Para determinar si existió ánimus jocandi, se deben tener en cuenta las circunstancias que rodearon al hecho; la existencia de amistad entre el sujeto activo y el pasivo, etc.

2) Ánimus narrandi: ánimo de contar algo, de narrar. Es por ejemplo, el caso del historiador que para reconstruir un hecho histórico, se refiere a las personas que han actuado en él, evidenciando los defectos e imperfecciones de los protagonistas.

El ánimus narrandi está garantizado por la Constitución Nacional (art. 14): "publicar ideas por la prensa", y por tanto, excluye el animus injuriandi. Sin embargo, habrá injuria si bajo el pretexto de narrar se tiende directamente a ofender el honor de las personas.

3) Ánimus defendendi: ánimo o intención de defenderse, excluye toda ilicitud. Las palabras o actos, que en otros casos, podrían significar ofensa al honor o reputación de otra persona, se pronuncian o ejecutan sin otro fin que el de defenderse. Ej.: el acusado de estupro, que, a su vez, acusa a la víctima de deshonesta; el que siendo imputado por un delito, a su vez, señala al verdadero autor.
El Ánimus defendendi lo vemos reconocido en el Código Penal art. 115 cuando sujeta sólo a correcciones disciplinarias las injurias proferidas en juicio por los litigantes, apoderados o defensores.

4) Ánimus retorquendi: ánimo o intención de devolver injuria por injuria". Quien devuelve injuria por injuria no tiene en realidad como fin ofender, sino reaccionar contra la ofensa recibida. Estos casos guardan relación con el ánimus defendendi, y están contemplados en el artículo 116 que autoriza al juez, en caso de injurias recíprocas, a declarar según las circunstancias, exentas de pena a ambas partes o sólo a una de ellas.

5) Ánimus consulendi: ánimo o intención de aconsejar, de informar. Ejemplos: el que aconseja a su amigo que no le conviene tener relaciones con Fulano, porque éste tiene mala reputación y eso le va a perjudicar; la agencia de informes que comunica a su cliente la inconducta comercial de una sociedad, etc.

6) Ánimus corrigendi: ánimo o intención de corregir. El propósito no es ofender, sino plenamente de corregir a otro. Se da generalmente en aquellas personas que tienen un derecho de corrección sobre otras determinadas; tal es el caso del maestro sobre el alumno, etc. Ejemplo: el maestro que le dice a su discípulo que es un negligente o un impuntual.

Consumación de la injuria

Si el hecho constituye deshonra, se consuma cuando llega a conocimiento de la víctima, sea directamente o por intermedio de terceros. Si constituye descrédito, para la consumación se requiere que sea conocido por terceros, es decir: que llegue a terceros.

En los casos de "injurias a distancia" (cartas, telegramas, mail, etc.) si se trata de deshonra es necesario que la comunicación llegue y sea conocida por el destinatario; si se trata de descrédito es necesario que la injuria sea conocida por terceros.

Consentimiento en la injuria. Efectos.-

En general, se considera que la víctima ha dado su consentimiento expreso para que se lo injurie, la injuria es impune, siempre que la víctima tenga capacidad suficiente para comprender el sentido de la ofensa.
Otros, por el contrario, niegan totalmente eficacia al consentimiento, sosteniendo que el honor no es un bien disponible.

Retractación

ARTICULO 117. - El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad.
(Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)

La retractación consiste en desdecirse de los términos o imputaciones ofensivas, en forma amplia o categórica. La retractación consiste en reconocer que se ha ofendido, pero arrepintiéndose de ello. Si se trata de calumnia, consiste en reconocer la falsedad de la imputación. Si se trata de injuria, consiste en retirar lo dicho, sin reticencias de ningún género. 

Requisito: la publicidad.- La ley exige que la retractación se haga "públicamente"; la doctrina entiende que esto no significa que la retractación se haga por publicaciones o medios de gran difusión, sino simplemente que se haga ante el juez; de manera que se exige la publicidad propia de los actos procesales, que de por sí son públicos.

Oportunidad para retractarse.- La ley exige que se haga:

1) Antes de contestar la querella; o

2) En el acto de contestarla.

En otras palabras: o en la audiencia de conciliación previa a la contestación de la querella, o al contestar la querella.

Si la retractación fuese posterior a los momentos indicados por la ley, no tendría eficacia para eximir la pena, pero puede valer como confesión, pues implica reconocer el delito.

Naturaleza jurídica: En nuestra legislación, la retractación es un eximente de pena; más concretamente, una excusa absolutoria.

CALUMNIA

ARTICULO 109. - La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.551 B.O. 27/11/2009)

De los delitos contra el honor (calumnia e injuria) la calumnia es el más grave, y en consecuencia, el más severamente penado.

El concepto y la acción surgen del texto del art. 109 y consisten en "imputar falsamente" a alguien en la comisión de un delito que de lugar a la acción pública'

Elementos de la calumnia

a) Imputación de un delito.- Imputar significa atribuir a alguien una determinada conducta, y en este caso, una conducta delictiva.
Lo que se imputa a otro debe ser un "delito". No constituye calumnia atribuir faltas o contravenciones, pues ellas no son técnicamente "delitos". Ejemplo: decir que alguien levanta quiniela clandestina, no es calumnia, porque ello no es delito, sino contravención reprimida por leyes especiales.
Tampoco es calumnia la imputación de vicios o defectos, aunque ello pueda constituir injuria. Ejemplo. Decir que "X" es homosexual, no es calumnia, dado que ser homosexual no es delito en nuestra legislación.
El delito que se imputa debe ser doloso (tentado o consumado)
Debe tratarse de "un delito que de lugar a la acción pública" (art 109). Recordemos que son delitos de acción pública todos, salvo los que la ley indica que son de acción privada (art 73) o dependientes de instancia privada (art 72).
Como la imputación debe dar lugar a la acción pública, debe imputarse un delito concreto, determinado, con todos los detalles que permitan individualizarlo.  (Ejemplo: Fulano es autor de la defraudación contra "Quincho S.A." cometida en Enero de 1984). No es suficiente imputar conductas delictivas indeterminadas. (Ejemplo: Fulano es un ladrón), porque en ese supuesto estaríamos mas bien ante una injuria.
Con este criterio, muchas acusaciones, si bien pueden constituir injuria, quedan fuera del marco de la calumnia.

b) La imputación debe ser falsa.- Es el elemento más importante de la figura, puesto que si la imputación no fuese falsa sino verdadera, no habría calumnia.
El hecho imputado puede ser totalmente falso. (Ejemplo: que el hecho imputado sea inexistente), o falso solo en parte. Puede ser que el hecho sea básicamente cierto, pero que se le agreguen circunstancias falsas que alteran su naturaleza o agravan la infracción. Así sucede cuando, de alguien que mató en estado de emoción violenta, se dice que cometió un homicidio alevoso; o de alguien que hurtó, se dice que cometió un robo con armas.
El autor de la falsedad debe mentir a sabiendas, con conciencia de la falsedad. (el dolo, en este delito, cosiste en querer hacer la imputación falsa, teniendo conciencia de su falsedad). O sea que, tiene que saber que lo que imputa es falso; por el contrario, si él lo imputó creyendo que es verdad, no hay delito, pues la calumnia no tiene forma culposa.
Por último, destaquemos que la imputación de un hecho futuro no puede ser falsa ni verdadera, ni puede dar lugar a proceso, y por tanto, no es calumnia.

Consumación y tentativa.- La calumnia, al igual que la injuria, es un delito formal que se consuma cuando la falsa atribución llega al conocimiento del ofendido o de terceros, no siendo necesario que el daño al honor se produzca. La posibilidad de la tentativa es discutible (ver "Consumación de la injuria. Tentativa")

Diferencia con la falsa denuncia del art 245.-
Al derogarse la reforma de la Ley 21.338 por la Ley 23.077, recobra vigencia la Ley 13.569 que había introducido en el Código Penal el delito de "falsa denuncia" en el art 245

Calumnia. art 109.- "La calumnia o falsa imputación de un delito que de lugar a la acción pública, será reprimida con prisión de 1 a 3 años"
Falsa denuncia. art 245.- "Se impondrá prisión de 2 meses a 1 año o multa de $750 a $12.500 al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad". 

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DELITOS CONTRA EL HONOR

El Código Penal, luego de los 'delitos contra las personas', contempla a través de diez artículos (109 a 117 bis), los 'Delitos contra el Honor'. Esto indica que para nuestro Código existe una jerarquía de valores: primero la persona y luego el honor. Además considera a los 'delitos contra el honor' como una categoría especial de delitos, independientemente de los delitos contra las personas.

El honor, como bien jurídico tiene características muy especiales: es un bien de estimación relativa, es decir que no todas las personas estiman de igual modo. Mientras que para algunas personas su honor vale más que su propia vida al grado tal que no dudan en sacrificar ésta para defender aquél; para otras en cambio no tiene un valor tan grande y si se deciden a conservar el honor es por las ventajas de orden material que de su posesión resultan; por último, hay personas que dan tan poco valor a su honor que no dudan en sacrificarlo ante cualquier ventaja patrimonial.

Honor subjetivo y objetivo

El honor como bien jurídico puede ser considerado desde un doble punto de vista: subjetivo y objetivo

1) Honor subjetivo: es la "autovaloración", la "propia estima": es decir, el juicio que cada uno de nosotros se forma de sí mismo.

2) Honor objetivo: es la "reputación"; es decir, la valoración que los demás hacen de nosotros a través de nuestra conducta real o aparente.

El hombre, al actuar dentro de la sociedad, provoca en los demás, con sus actos, un juicio de valor. Esto es la reputación (lo que los demás piensan de nuestra integridad moral) y en él reside el honor desde el punto de vista objetivo.

La reputación puede ser producto de una conducta real o aparente, según que el sujeto actúe como en realidad es o actúe disimulando sus vicios de modo tal que los demás lo vean de forma diferente a lo que es en realidad.

El honor subjetivo y el objetivo pueden no coincidir. Así por ejemplo, un hombre puede tener un bajo concepto de su dignidad y disimularlo con su conducta de modo tal que su reputación es la de un caballero.

Nuestra ley protege a ambos: tanto al honor subjetivo como al objetivo.

La protección al primer aspecto está más marcada en los delitos de injurias, en tanto que en el segundo aspecto, lo está más en el delito de calumnias.

Formas y comisión de estos delitos

Fuera de los casos de los arts. 114 y 115, nuestro Código no indica un medio determinado para cometer los delitos contra el honor (calumnia o injuria). Por lo tanto cualquier medio que se emplee es apto para cometer estos delitos. En síntesis: pueden cometerse verbalmente o por escritos, por impresos, por grabados, por dibujos o caricaturas, por hechos, por gestos, por señas, etc.

En cuanto a los modos, estos delitos pueden cometerse por acción u omisión. Respecto de las omisiones, se las admite para la injuria porque ellas pueden servir para desacreditar (ej.: no dar la mano al  que saluda), pero no se las admite para la calumnia, porque no parece posible que mediante una omisión se pueda atribuir la comisión de un delito a alguien.

Los delitos contra el honor, se trate de calumnia o injuria, son delitos de "acción privada" (conf. art. 73 inc 1°). La acción sólo puede ser ejercida por el ofendido; sólo después de su muerte podrá ser ejercida por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (conf. art. 75).

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INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar esta contemplado por la Ley 13.944 del 9 de octubre de 1950.

INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

Con las modificaciones de las leyes 23.479 y 24.029

Artículo 1.-Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de veinte a mil australes a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de mas si estuviere impedido.
(según ley 23479).

Artículo 2.- En las mismas penas del artículo anterior incurrirán, en caso de substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil:
a) el hijo, con respecto a los padres impedidos;
b) el adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de mas si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido;
c) el tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho años o de mas si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela;
d) el cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.

Artículo 2 bis.- Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones.
(según ley 24.029)

Artículo 3.- La responsabilidad de cada una de las personas mencionadas en los dos artículos anteriores no quedara excluida por la circunstancia de existir otras también obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia.

Artículo 4.- Agregase al artículo 73 del código penal el siguiente inciso:
"5: incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge".

Artículo 5.- La presente ley se tendrá por incorporada al código penal.

Acción: La acción consiste en sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia de las personas indicadas en la ley.

Sustraerse: significa evitar, eludir dolosamente la obligación. De manera que, para la existencia del delito, es necesario que el actor esté en condiciones económicas de cumplir la prestación y no lo haga. No existe delito, si el individuo no cumple porque se encuentra en un estado de imposibilidad económica de hacerlo. Una cosa es evitar cumplir y otra cosa es no poder cumplir.

Elemento subjetivo: De lo dicho, se desprende que el delito es doloso. El dolo consiste en conocer la obligación de prestar asistencia y no hacerlo, pudiéndolo hacer. Se trata de un delito de omisión, por lo cual no es posible la tentativa; de peligro, porque no requiere un resultado concreto; y permanente, porque la acción se puede mantener en el tiempo.

Los medios indispensables para la subsistencia: son los necesarios para vivir, tales como la alimentación, vestido, habitación y asistencia medica. También se incluye lo necesario para la educación del hijo menor de 18 años.

El sujeto pasivo debe encontrarse en situación de necesidad e indigencia; en otras palabras, debe necesitar la prestación para subsistir. Al efecto no interesa que haya podido superar el trance mediante mendicidad, ayuda de terceros, etc. Si esta situación de necesidad no existe, no se configura el delito.

Los sujetos: surgen del texto de los artículos 1, 2 y 2 bis de la ley.

Cuestiones acerca del bien jurídico tutelado:

Dada la importancia de la familia como núcleo de la sociedad, el Estado debe protegerla. En el ámbito penal, si bien nuestro código no contiene ningún titulo o capitulo donde se agrupen los delitos contra la familia, la tutela se llevara a cabo incriminando ¨el delito de inasistencia familiar¨ por la Ley 13.944. El bien jurídico protegido es la familia, pero también lo es la persona como miembro de la comunidad familiar. Por otro lado, es visible que también se protege la vida y la integridad física de los individuos que pueden verse en peligro ante la falta de los medios indispensables para subsistir.



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OMISIÓN DE AUXILIO

ARTICULO 108. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.

Es una figura de omisión. Se castiga la omisión del deber de prestar auxilio a quien se halle perdido o desamparado.

Sujeto activo: puede ser cualquier individuo, sin necesidad de que tenga el deber específico de cuidar o mantener a la víctima.

Sujeto pasivo: debe ser un menor de 10 años, o una persona mayor de esa edad que esté herida, inválida o amenazada por un peligro cualquiera. En todos estos casos, la víctima debe hallarse perdida o desamparada.

Está 'perdido', quien hallándose en un lugar que no conoce, no puede dirigirse (o no sabe hacerlo) a un lugar que conozca, o donde alguien pueda conocerle u orientarle.

Está 'desamparado' aquel que no puede por sí o por otros, lograr la asistencia o los resguardos físicos que le son necesarios.

Si quien se encuentra perdido o desamparado es un menor de 10 años, su edad basta para presumir el peligro que corre y para que exista el deber de auxiliarlo.

Si fuese una persona mayor de 10 años, para que exista el deber de auxiliarlo se requiere que esté amenazado de un peligro. Cuando la ley dice 'persona herida o inválida', lo hace a título meramente ejemplificativo: lo esencial es que esté amenazada por un peligro. Así, no sería suficiente que el individuo tenga un raspón en la frente o que ande en una silla de ruedas, pues lo importante es que un peligro lo amenace.

Aunque la ley se refiere a un peligro cualquiera, debe entenderse que se tratará de un peligro para la vida o la salud de la víctima.

Acción.- La conducta consiste en no prestar auxilio a la víctima sea en forma a) directa (por sí mismo); o b) indirecta (dando aviso a la autoridad).

a) Omitir el auxilio directo constituye delito siempre y cuando, prestando dicho auxilio, el sujeto no corra un riesgo personal, ya que la ley no puede imponer al hombre común, la conducta de un héroe.

Por riesgo personal, debe entenderse un riesgo en el cuerpo, la vida o la salud del que auxilia. No puede invocar riesgo personal, quien no auxilió a la víctima por repugnancia, por no perder el tiempo, por no comprometerse o por no arriesgar sus bienes materiales. Tampoco puede invocarlo, quien está obligado a soportarlo (ej. guardavidas, bombero, etc.)

El riesgo personal debe contemplarse en cada caso concreto, pues depende de las particularidades del caso, y de la capacidad y las posibilidades del auxiliador. Ejemplos: no podría socorrer personalmente a alguien que se se está ahogando el individuo que no sabe nadar; y aún sabiendo nadar, un hombre que pesa 60 kg. difícilmente podría salvar a un ahogado de 180 kg., salvo que tenga oficio de guardavidas.

Sólo cuando el auxilio directo implica riesgo personal para el auxiliador, éste podrá recurrir al auxilio indirecto. De modo que incurre en el delito quien, pudiendo auxiliar directamente sin riesgo personal, en vez de proceder al auxilio directo, opta por dar aviso a la autoridad.

b) Omisión de auxilio indirecto. Quien no puede socorrer personalmente a la víctima sin riesgo personal, debe dar aviso inmediatamente a la autoridad que corresponda según el caso (ej. policía, médico, bombero, guardavidas, etc.)

El aviso puede ser por cualquier medio (en forma personal, oral, escrito, o bien por teléfono, por telegrama, mail, etc., según ls particularidades del caso), siempre que sea en la forma mas rápida posible.

Quien omite esta forma de auxilio, incurre en el delito que analizamos, salvo que pueda justificar su omisión, con arreglo a las normas del estado de necesidad, del art. 34, inc 3°.

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ABANDONO DE PERSONA

Comprende dos figuras de peligro: 

I: Abandono (arts. 106 y 107)
II: Omisión de auxilio (art. 108).

El bien jurídico protegido es la vida y la integridad física (cuerpo y salud). Son figuras de peligro, pues para que el delito exista es suficiente con la posibilidad del peligro, sin necesidad de que el mismo se concrete.


I: Abandono.-

La figura básica de este delito está contemplada en el párrafo 1° del art. 106; los párrafos 2° y 3° de dicho artículo y el art. 107 contemplan circunstancias de agravación y atenuación.

ARTICULO 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años.

La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)

El delito contemplado es denominado tradicionalmente "abandono de personas" y prevé dos formas de comisión: el "desamparo" y el "abandono".

Desamparo y abandono: genéricamente consisten en privar a una persona de los cuidados, asistencia o protección que ella requiere para que no corra peligro su vida y su salud.

El delito se puede consumar:

A) Colocando en situación de desamparo; o
B) Abandonando a su suerte.

Ambos casos tienen un requisito común, que esas conductas "pongan en peligro la vida o la salud" de la víctima. Si no existe este peligro, no se configura el delito. Se trata de delitos de peligro, pues no se requiere que el resultado se materialice. Si el daño se concreta, la figura se agrava (art. 106, párrafos 2° y 3°). El abandono puede ser temporal o definitivo.

a) Colocando en situación de desamparo. En este caso, el autor crea la situación de desamparo y coloca (pone) en ella a la víctima. Generalmente se trata de casos en donde se traslada a la víctima de un lugar donde está protegida a otro donde está desamparada. Ejemplo: un guía lleva a una persona a la selva y la deja allí, sin armas ni alimentos y sin posibilidad de retornar a la civilización.

Recordemos que siempre debe existir "peligro para la vida o la salud" de la víctima: en caso contrario, no existe delito. Ejemplo: no existe el delito, si se lleva a la persona a la selva y se la deja allí, con armas y víveres para muchos días, y además, sabiendo perfectamente que una expedición recorre el lugar día por medio.

Sujeto activo: puede ser cualquiera; no se requiere que tenga obligación de mantener o de cuidar a la víctima. Sujeto pasivo: puede ser cualquiera; no se requiere que sea incapaz.

b) Abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que se debe mantener o cuidad o a la que el mismo autor haya incapacitado. Se trata de casos en donde el autor deja de asistir o proteger a la víctima; por lo general, el hecho consiste en alejarse de la víctima, la cual dado que no puede valerse por sí misma queda desamparada, sin protección y abandonada a su suerte. Ejemplo: el marido que deja a su esposa paralítica, sola y encerrada en el departamento durante varios días.

Sujeto activo: debe ser alguien que tenga el deber jurídico de mantener o cuidar a la víctima. Este deber puede ser impuesto:

a) Por la ley (Ejemplos: los padres deben alimentar a sus hijos menores y los hijos a sus padres incapaces art. 537 del Código Civil y Comercial de la Nación; los tutores y curadores deben protección y asistencia a los incapaces a su cargo, etc.).

b) Por convención (Ejemplos; obligación contraída para cuidar a un niño, o a un anciano, o a un enfermo, etc.)

c) Por la conducta anterior del autor, es decir cuando su conducta anterior es la que ha creado la incapacidad de la víctima (Ejemplo: el que atropella a otro con su automóvil tiene la obligación de asistirlo y auxiliarlo).

Sujeto Pasivo: debe ser una persona 'incapaz de valerse' o 'a la que el mismo autor haya incapacitado'.
En el primer caso, bajo la fórmula general 'incapaz de valerse' quedan comprendidos los menores, enfermos, ancianos, etc.
El segundo caso, que se refiere al abandono a su suerte de una persona incapaz de valerse a la que el mismo autor hubiese incapacitado, contempla casos típicos como el que atropella a un peatón y lo abandona sin prestarle auxilio. En estos casos, el sujeto activo tiene el deber de auxiliar y asistir a la víctima, deber que se origina en la conducta anterior del autor: ha atropellado e incapacitado a la víctima.

Circunstancias de agravación.-

Figuras agravadas. El abandono se agrava por el resultado y por el parentesco.

Art. 106 (párr. 2° y 3°).-

'La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.'

Como vemos, el delito se agrava por el resultado, el cual puede consistir en grave daño para el cuerpo o para la salud de la víctima, o en su muerte.

La doctrina entiende que habrá "grave daño", cuando resulten lesiones graves o gravísimas. Si las lesiones fuesen leves, el hecho encuadraría en la figura básica del art. 106 párrafo 1°, y no en la agravada.

Tanto el grave daño o la muerte deben ser resultados preterintencionales, es decir, no comprendidos en la intención del autor. Si fuesen intencionales, se aplicarían las figuras de lesiones o de homicidio, según el caso.

Para que procedan las agravantes, el abandono debe ser la causa del grave daño o la muerte; si éstos se producen por una causa ajena al abandono no procede la agravación.

También se agrava el delito por el parentesco; la hipótesis -prevista en el art. 107 primera parte- hace referencia a los mismos sujetos que el art. 80 inc 1°.

ARTICULO 107.- El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge..

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AGRESIÓN CON ARMA

Art. 104 in fine. "... Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida."

La figura castiga la agresión con cualquier arma con tal que no sea un arma de fuego usada como tal.

La agresión es el "acometimiento con la intención de lesionar, del que resulte un peligro para la integridad corporal del atacado". Al igual que 'el disparo de arma de fuego', la agresión constituye un 'delito de peligro'.

Cualquier arma (exceptuadas las de fuego) puede ser utilizada para consumar la agresión. Arma, es todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre. Ej.: se ha entendido que constituyen armas, los cuchillos, navajas, tijeras, bastones, manoplas, líquidos hirviendo (agua, aceite, etc.), líquidos inflamables o corrosivos, jarrones, etc. 

No es necesario que se trate de un objeto propio para golpear o herir. Lo único que requiere la ley es que algo se emplee como arma. Lo importante es la forma en que el objeto se emplea.

Quedan excluidas las armas de fuego, pero ellas pueden ser admitidas si el sujeto, en vez de efectuar un disparo, las ha utilizado como un elemento contundente. Ej.: habría 'agresión', y no 'disparo de armas', si el autor golpeó con la culata del revólver.

El código dice que se aplicará la pena "aunque no se causare herida". Si se causaron heridas, el hecho quedaría encuadrado en el delito de lesiones.

Agravantes y atenuantes comunes al "disparo de armas" y a la agresión

ARTICULO 105 (Según ley 23.077). - "Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81, inciso 1º, letra a, la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente."

Conforme a esta disposición, tenemos lo siguiente:

- si se dan las agravantes del art. 80: la pena se aumenta un tercio.

- si se da la 'emoción violenta': la pena se disminuye un tercio.

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DISPARO DE ARMAS DE FUEGO

ARTICULO 104. (Párrafos 1 Y 2) - Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla.

Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave.

1) La acción consiste en disparar un arma de fuego. El disparo debe ser hecho intencionalmente, pero no debe existir la intención de matar, pues si no estaríamos ante 'tentativa de homicidio'. El dolo reside en querer efectuar el disparo.

Se trata de un 'delito de peligro', razón por la cual algunos autores como Soler no admiten la tentativa, porque se estaría castigando 'el peligro de un peligro'. Por el contrario, admiten la tentativa Creus y Nuñez. Ejemplo: martillar un arma sin poder dispararla.

El delito se consuma cuando se dispara el arma, es decir, cuando se despide el proyectil, no bastando para consumarlo, el solo hecho de apuntar, ni de gatillar sin éxito.

El disparo debe efectuarse con un arma de fuego. Arma de fuego es la que, mediante una explosión en la recámara, dispara un proyectil.

La ley 15.276 (sobre armas de guerra y de uso prohibido) las definía de la siguiente forma: "son armas de fuego, las que utilizan la energía provista por la expansión de los gases de la pólvora, para lanzar un proyectil a distancia." No son armas de fuego: los arcos, los rifles o pistolas de aire comprimido, porque, si bien disparan proyectiles, no hay explosión en la recámara. Tampoco lo son las armas que poseen mecanismos de explosión, pero que no disparan proyectiles (ej.: una granada de mano).
En esta figura quedan comprendidos todos los casos, en los cuales no se puede establecer con claridad la intención del que hizo el disparo.

2) El disparo debe ser hecho 'contra una persona'.- La ley no exige que se trate de una persona determinada: por tanto, se configura el delito se trate de persona determinada o indeterminada. "Disparar a través de una puerta, y sin saber a quién, es disparo de armas", -dice Soler-.

Dado que el disparo debe ser contra una persona, no constituyen ese delito, el disparo hecho al aire, ni tampoco el efectuado en un lugar donde hay varias personas, pero sin apuntar a ninguna. Estos casos, si bien no encuadran en la figura que estamos analizando, pueden constituir una "contravención".

3) Absorción.- La ley dice que se aplicará la misma pena, aunque se causare herida a que corresponda pena  menor; se refiere al caso de que se causaren 'lesiones leves' (art. 89). En este caso, la figura del disparo de arma de fuego absorbe la figura de las lesiones leves, no permitiendo la figura del concurso ideal (art. 54).

Si el disparo de arma de fuego no causa herida, o sólo causa lesiones leves, conforme a lo dicho, la pena es la misma: 1 a 3 años de prisión.

4) Subsidiariedad.- La ley establece la pena del disparo de armas con carácter subsidiario, pues se aplica "siempre que el hecho no importe un delito más grave"
Ejemplos: si se disparó un arma de fuego para cometer un robo, no se aplicará el artículo 104 sino el art. 164 (robo), porque el robo es un delito más grave. Lo mismo ocurriría si se causaren lesiones graves; como éstos son delitos más graves habría que aplicar los arts. 90 o 91.

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ABUSO DE ARMAS

El abuso de armas comprende dos figuras:

1°) El disparo de armas de fuego.

2°) La agresión con toda arma.

Ambas figuras son 'delitos de peligro' contra las personas, ya que los hechos que ellas comprenden se castigan por el peligro que crean, independientemente de que puedan o no causar heridas.

Se trata de un 'delito de peligro', razón por la cual algunos autores como Soler no admiten la tentativa, porque se estaría castigando el peligro de un peligro. Por el contrario, admiten la tentativa Creus y Nuñez. Ejemplo: martillar el arma, sin poder dispararla.

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DUELO

Combate singular (entre 2 personas) por motivos de honor y precedido de convenio que establece padrinos, armas, modo, lugar y tiempo en que se realizará. Si combaten más de dos personas no es duelo, es riña.

DUELO REGULAR (art. 97)

Es el que se realiza con determinados requisitos o condiciones: intervención de padrinos, elección de armas, móvil de honor, fijación de las condiciones del lance, etc. Es la figura básica del delito de duelo.

Penalidad: 

a) si no se causa lesión, o sólo lesión leve prisión de 1 a 6 meses
b) si se causa la muerte o lesión grave o gravísima: prisión de 1 a 4 años.

DUELO IRREGULAR

Es aquel que no reúne las condiciones exigidas por la ley. Así, el duelo es irregular si no intervienen padrinos, si los padrinos no son mayores de edad, si no se han elegido armas; si no se han fijado las condiciones del desafío.

Penalidad:

La que corresponda al daño realizado. Así, el que mate a su adversario, recibe la pena del homicidio; el que lo lesione, la del delito de lesiones. Si no hay daño: prisión de un mes a un año.

INSTIGACIÓN AL DUELO Y DESCRÉDITO PÚBLICO (art. 99)

1) Instigación al duelo: se penaliza al que instiga, al que induce a otro a provocar o aceptar un duelo. La doctrina entiende que es necesario que el instigador haya obrado con tenacidad e insistencia.

2) Descrédito público: es el caso del que desacredita públicamente a otro, por no haber desafiado a duelo, o por haber rehusado un duelo. Ej.: decir que X es un cobarde, por no batirse a duelo.
El descrédito debe ser público: el descrédito privado queda en el terreno de la injuria. El autor del descrédito puede ser cualquiera: el desafiante, el no desafiante, o un tercero.

DUELO PROVOCADO POR MOTIVO PECUNIARIO O INMORAL (art. 100)

Cuando falte el móvil del honor y el duelo se lleve a cabo para satisfacer un interés pecuniario u otro objeto inmoral. La ley castiga no sólo al que desafía con un interés pecuniario o inmoral, sino también al que 'diere causa a un desafío' (al que pone a otro en situación de verse obligado a desafiar o de aceptar el desafío que se le hace).

COMBATIENTE DESLEAL (art. 101)

Caso del duelista que viola las condiciones pactadas por los padrinos y causa daño a su adversario. Es otro caso de 'duelo irregular'. Ej.: habiéndose acordado que van a disparar al contar cinco, uno de los duelistas dispara y hiere al otro al contar cuatro.

ACTUACIÓN PUNIBLE DE LOS PADRINOS (art. 102 y 103)

a) Por uso de alevosía (art. 102).- Ej.: pactando condiciones que expongan a los duelistas a riesgos mayores que los que ellos podrían esperar, etc.
El uso de la alevosía puede provenir de todos los padrinos o sólo de alguno de ellos. Se castiga solamente al que usó alevosía; los demás, quedan excluidos.

b) Por concertar duelo a muerte (art. 103).- La ley castiga a los padrinos cuando ellos concertan duelo 'a muerte' y también cuando pactaren 'condiciones tales que de ellas debiera resultar la muerte' (cuando es casi seguro que uno o ambos duelistas van a morir).

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HOMICIDIOS Y LESIONES EN RIÑA

Esta figura comprende aquellos casos en que, en una pelea en la que intervienen varias personas (riñas o agresión tumultuosa), alguien resultare muerto o herido, sin que se pueda individualizar al autor o autores del hecho criminal.

Ante estos casos, hay dos soluciones: considerar a todos inocentes; o por el contrario, considerar a todos culpables, pero no a todos los que intervinieron en la riña o agresión, sino a todos los que hayan ejercido violencia sobre la persona del muerto o lesionado.

ARTICULO 95. - Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión.

ARTICULO 96. - Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión.

Según se desprende del art. 95, para que se encuadre en esta figura se deben dar los siguientes requisitos:

1°) Que exista riña o agresión en la que intervengan por lo menos 3 personas.

2°) Que resultare la muerte o lesión de alguien.

3°) Que no se pueda individualizar al autor de la muerte o lesión.

4°) Que estén individualizados los que ejercieron violencia sobre la víctima.

1°) Que exista riña o agresión en la que intervengan por lo menos 3 personas.

Riña: es el acometimiento recíproco.

Agresión: es el acometimiento de varios contra uno.

Tanto en la riña como en la agresión, para que sea aplicable el artículo 95, deben haber intervenido por lo menos 3 personas (incluida la víctima), dado que si fuesen solamente 2 las personas intervinientes y una de ellas es herida o muere, no habría dudas acerca de quién es el autor del delito.

Tanto la riña como la agresión deben ser súbitas, espontáneas, pues en caso contrario -es decir, si hubiese concurrencia de voluntades-, se podría dar alguna forma de participación.

2°) Que resultare la muerte o lesión de alguien.

Para que la intervención en la riña o agresión sean punibles, es necesario que de ellas resulte la muerte o lesión de alguien. (Tanto la simple riña como la simple agresión, no son punibles como delitos pero pueden ser castigadas como contravenciones si originan escándalos. Si la agresión es con armas se configura el delito del art. 104)

La ley no exige que el muerto o lesionado sea uno de los agresores o de los atacados, sino simplemente que de la riña resulte alguien herido o muerto. Por lo tanto, la víctima bien puede ser un policía que interviene para poner fin a la pelea, o un tercero ajeno a ella; tal el caso de que un curioso reciba el proyectil disparado en la riña o agresión.

Entre la muerte o lesiones y la riña o agresión, debe haber una relación causal: la muerte o lesiones debe producirse como consecuencia de la pelea; si se hubiesen producido por otras causas ajenas a la riña o agresión, no se daría la figura. Ejemplo: no se da la figura si a una de las personas que está peleando, le cae por casualidad una maceta desde un balcón y lo mata; falta en este presupuesto, la relación causal.

3°) Que no se pueda individualizar al autor de la muerte o lesión.

Lo que caracteriza a la figura es que no se puede saber quién fue el autor de la muerte o la lesión. Si se supiese, el caso quedaría encuadrado, simplemente, en el homicidio o en las lesiones. Ante la duda acerca de quién fue el autor del hecho, nuestro Código Penal presume que todos son culpables, pero limita la aplicación de la pena solamente a aquellos que "ejercieron violencia sobre la persona del ofendido".

4°) Que estén individualizados los que ejercieron violencia sobre la víctima.

El hecho de tomar parte en la riña o agresión no basta para ser punible. Es necesario que, además de tomar parte en la pelea, se haya ejercido violencia sobre la víctima. El que haya intervenido pero no haya ejercido violencia sobre la víctima, conforme a nuestra ley, queda impune.

Los que hayan ejercido violencia deben ser varios, dado que, si de los que intervienen, sólo uno hubiese ejercido violencia, él sería el autor y se le aplicarían las normas sobre homicidio o lesiones.

Penalidad.- La pena depende del resultado:

1) Si resultó la muerte de la víctima: 2 a 6 años de prisión o reclusión (art. 95)

2) Si resultaron lesiones graves o gravísimas: 1 a 4 años de prisión o reclusión (art. 95)

3) Si resultaron lesiones leves: de 4 a 120 días de prisión (art. 96, según ley 23.077)