NOMBRAMIENTOS ILEGALES - 253

ARTICULO 253. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales.

(Nota Infoleg: multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993)

Bien Jurídico Protegido.

El artículo protege la incolumnidad del eficiente desempeño de los cargos públicos frente al peligro que para ella involucra la falta de la idoneidad legalmente requerida. Tiende a proteger el funcionamiento correcto y eficaz de la Administración pública, que se vería gravemente perturbado por la falta de idoneidad de los funcionarios o agentes nombrados al margen de los requisitos establecidos por las disposiciones legales.

Sujeto Activo.

Sólo pude ser un funcionario público, quien proponga o nombre. En cambio puede ser cualquier persona la que acepte el cargo público, sin que la concurrencia de esta cualificación importe circunstancia agravatoria alguna. 

Estamos frente a un delito especial en sentido estricto, en cuanto el círculo de autores está determinado por ley, en virtud de que la conducta del autor conlleva necesariamente la infracción de un deber jurídico específico. 

En cambio la acción de aceptación admite ser realizada por cualquier persona. Sin embargo, en cuanto la acción típica regulada en el apartado final del artículo supone una designación previa, debe concluirse que la acción de aceptación configura un ilícito de propia mano. La consecuencia inmediata de ello es que los terceros sólo pueden ser cómplices o instigadores, pero de ninguna manera coautores o autores mediatos. 

Sujeto Pasivo. Tipo Objetivo. 

El delito puede cometerse presentando (proponiendo) a una persona ante quien corresponda o destinándola (nombrando) para desempeñar un empleo, como simple empleado o como funcionario en la administración nacional, provincial o municipal, centralizada o descentralizada, ejecutiva, legislativa o judicial cargo público). Si administrativamente fuera admisible la autopropoposición el auto nombramiento, la falta de requisitos legales en el autor haría encuadrar el hecho en el art. 253.

La norma incrimina como tipos de delito tanto a la propuesta o nombramiento para un cargo público de una persona en quien no concurriesen los requisitos legales (párr. 1) como la aceptación ilegal de un cargo público (párr. 2). 

El desempeño del propuesto, nombrado o aceptante puede ser en cualquier rama o sector de la Administración pública, nacional, provincial o municipal, cualquiera sea el rango o jerarquía administrativas. 

Cargo público o (función pública): es toda actividad, temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado, a su servicio o al de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos o al de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos (art. 1, ley 25.188 de ética pública). La acción de proponer debe ser hecha por un funcionario público, con atribuciones legales para ello, ante otro funcionario público para que proceda a designarla.

Proponer es presentar para que otra designe, acto que debe ser oficial y que también requiere la facultad del sujeto activo al efecto conferida por la ley. La idea de proposición conlleva la existencia de un procedimiento administrativo por medio del cual un funcionario debe nominar ante otro –que es el que designa- a la persona que puede ser nombrada para el cargo. 

Tal propuesta debe contener las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico y que proviene de un funcionario con facultades legales para realizarla, sin que revistan encuadre típico las meras sugerencias, recomendaciones o insinuaciones dirigidas a conseguir un nombramiento ilegal.

Nombrar, consiste en designar a una persona para que desempeñe una función determinada en el ámbito de la administración pública, sin que importe para la consumación típica el carácter administrativo del acto (puede ser permanente, transitorio, interino, rentado o ad honórem); lo que importa es la idoneidad legalmente requerida. Nombrar en el sentido del artículo es designar oficialmente, destinando a una persona para desempeñar un empleo, como simple empleado público o funcionario público.

La aceptación ilegal es de un cargo para el cual no se posee los requisitos exigidos. 

La aceptación ilegal del cargo representa la contrafigura del nombramiento ilegal de funcionario público. Mientras en este delito el sujeto activo es el funcionario público facultado para instituir a funcionarios, en aquel sujeto activo es el particular erigido al pedestal de la función pública. 

La ilegalidad radica, no en la mera irregularidad forma, sino en la carencia de los requisitos legales precisos, que incapacitan al sujeto para esta operación jurídica.  Los requisitos legales son las condiciones personales establecidas por la ley o el reglamento atenido a ella, que debe llenar la persona para ocupar el cargo público de que se trata. 

Estas condiciones pueden ser formales, 

• como son la nacionalidad, la residencia, la edad, el sexo, el cumplimiento del servicio militar y la inexistencia de inhabilitación o condena. 

También pueden requerirse condiciones sustanciales, 

• como son el conocimiento de una materia o idioma o un grado determinado de instrucción, o la solvencia moral, pero en este caso el requisito legal consiste en la posesión del título o de la certificación de esa idoneidad y no en la realidad de ella. 

Salvo que se las estableciera como requisito, las vinculaciones personales o reales del propuesto o nombrado no están comprendidos en el art. 253.

Tipo Subjetivo. 

Se trata de un delito doloso. Basta la conciencia de que el propuesto carece de los requisitos legales demandados en el caso y la voluntad a pesar de ella, de proponerlo o nombrarlo. Basta por lo tanto, el dolo eventual.

Consumación y tentativa. 

El tipo se configura cuando el agente no reúne tales requisitos, independientemente de que se encuentre en la imposibilidad de acreditarlos. La infracción queda delimitada típicamente por la ausencia de tales exigencias legales, no por la real idoneidad del agente. Puede tratarse de una persona que, de hecho, no posea la idoneidad o capacidad requeridas para el cargo (en muchas ocasiones será una condición de difícil constatación), pero que reúne las conocimientos formales para ocuparlo. En esta hipótesis, la propuesta o nombramiento no tipifican el delito.

Por tratarse de un delito de acción, de pura actividad, se consuma con la aceptación del cargo, aunque no se lo asuma realmente. La tentativa no resulta admisible.

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Esta entrada es un extracto del artículo "Abuso de Autoridad y Violación de los Deberes de FuncionariosPúblicos", realizado por Pablo Little y Ernesto Govea.