SITUACIÓN DE IMPUNIDAD O JUSTIFICACIÓN - 152

ARTICULO 152. - Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia.

La disposición establece ciertas situaciones objetivas que hacen inaplicables las normas de los artículos 150 y 151; en virtud de ello, no es punible el que penetra en domicilio ajeno en alguna de las siguientes circunstancias:

a) Para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero.- "Mal" es la lesión a un bien jurídico que el sujeto no esté jurídicamente obligado a soportar. La gravedad consiste en la imposibilidad de recurrir a otro medio para evitar el mal.

El bien jurídico en peligro puede ser propio del que penetra en el domicilio ajeno, o de los moradores del domicilio, y aun de un tercero. Si bien algunos autores entienden que el peligro debe recaer sobre las personas, en general se considera que queda incluido todo bien  jurídico, incluso los de contenido patrimonial.

No se requiere que el mal sea inminente, ni que el sujeto haya sido extraño a la situación de peligro, a diferencia de lo exigido para el estado de necesidad del artículo 34 inciso 3°.

b) Para cumplir un deber de humanidad.- Ejemplo: si dentro de una casa se oyeran voces que pongan de manifiesto que se está cometiendo un delito o que se pide socorro. En estos casos el Código Procesal Penal autoriza a los funcionarios públicos a entrar en el domicilio ajeno aun sin orden de allanamiento (art. 227, inciso 4° del CPC). El Código Penal extiende la impunidad a cualquiera que en estas circunstancias actúe en virtud de un deber de humanidad.

c) Para prestar auxilio a la justicia. El artículo 287 del Código Procesal Penal, autoriza a cualquier individuo a detener al delincuente que haya sido sorprendido "in fraganti" y al delincuente que se ha fugado.

En todos estos casos, si en la fuga el delincuente penetra en una casa, el perseguidor que entre para aprehenderlo no comete delito. La impunidad también rige si el particular no actúa solo, sino ayudando a un agente de policía. Respecto de este caso, el Código Procesal lo autoriza a penetrar a cualquier hora y sin orden de allanamiento.

En los tres casos (a, b o c), se requiere que el individuo tenga la creencia -aunque sea errónea- de que actúa por alguna de las causas previstas. Ejemplo: se exime de pena quien, al oír voces de socorro, entró creyendo que alguien corría peligro, pero luego resultó que sólo se trataba de una broma o de un ensayo teatral.

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ALLANAMIENTO ILEGAL - 151

ARTICULO 151. - Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos años, al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina.

El Código Penal, en el artículo 151, castiga a los funcionarios públicos y agentes de la autoridad, que procedan a allanar domicilios fuera de los casos previstos o sin cumplir las formalidades previstas en la ley.

A través de esta trama de disposiciones se procura asegurar la inviolabilidad del domicilio, protegiéndolo de eventuales abusos de autoridad.

Acción.-

La conducta consiste en allanar un domicilio sin observar la ley.

"Allanar un domicilio": significa entrar, penetrar en el domicilio de una persona. De ello resulta que, en esta figura la acción típica coincide con la del artículo 150.

También coincide en ambas figuras, la amplitud del concepto "domicilio".

La particularidad de la figura del 151 consiste en que el sujeto activo debe ser un representante del poder público, o sea -como dice la ley- debe ser un "funcionario público o agente de la autoridad".

Concepto de Funcionario Público:

Conforme al artículo 77 del Código Penal, "funcionario público" es "todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente".

Debemos destacar, que no basta que el autor sea un funcionario público; se requiere además que actúe en ejercicio de sus funciones, ya que si actúa como simple particular, el hecho no encuadra en el artículo 151, sino en el artículo 150.

Antijuricidad.

Esta figura contempla dos formas de conducta ilegal:

a) El allanamiento realizado fuera de los casos que contempla la ley.

b) El allanamiento realizado sin cumplir con las formalidades legales.

En el primer caso, el funcionario penetra en el domicilio sin que exista alguno de los presupuestos que la ley contempla para que proceda el allanamiento.

En el segundo caso, el funcionario realiza el allanamiento sin las formalidades que establece la ley. Aunque se den los presupuestos legales para que proceda el allanamiento, si éste no se realiza respetando las formalidades, configurará delito.

La formalidad más importante es la orden de allanamiento expedida por autoridad competente. En principio, es autoridad competente el juez, quien puede, por auto fundado, ordenar el registro de un lugar para encontrar cosas vinculadas a la investigación del delito o para efectuar la detención del imputado, pero el mismo juez puede delegar la misma función en el fiscal o en la policía. (Conforme al artículo 224 del Código Procesal Penal)

La orden de allanamiento será notificada al que habite en el lugar, o al encargado, o a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar, prefiriendo a los familiares primero. Al notificado se le invitará a presenciar el registro. Cuando no se encontrare a nadie, ello se hará constar en el acta. Practicado el registro, se consignará en el acta su resultado, con expresión de las circunstancias útiles para la investigación. El acta será firmada por los concurrentes. Si alguien  no lo hiciere, se expondrá la razón. (Conforme al artículo 228 del Código procesal Penal)

El artículo 227 del Código Procesal Penal establece los casos en los cuales, por excepción, la policía no necesita la orden de allanamiento; tales casos son los siguientes:

Allanamiento sin orden

Art. 227. - No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la policía podrá proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando:

1°) Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad.

2°) Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.

3°) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión.

4°) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.

5°) Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física (artículo 34 inciso 7 del CODIGO PENAL DE LA NACION). El representante del MINISTERIO PUBLICO FISCAL deberá autorizar la diligencia y será necesaria su presencia en el lugar. (Inciso incorporado por art. 6° de la Ley N° 25.760 B.O. 11/8/2003)

Al igual que la figura del artículo 150, el allanamiento ilegal es un delito instantáneo y susceptible de tentativa. Es un delito doloso, ya que la ley no contempla la forma culposa. Se consuma cuando se realiza la acción típica: es decir, con el allanamiento.

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EL DERECHO DE EXCLUSIÓN Y DE ADMISIÓN

La voluntad de excluir puede ser expresa o presunta (conforme al artículo 150 in fine).

Es expresa: cuando se manifiesta por cualquier medio -oral o escrito, etc.- de modo fehaciente

Es presunta: cuando por las circunstancias del caso, el autor debe presumir que el acceso al recinto no le está permitido (Ej. el que entra a comprar en un negocio, debe presumir que no puede entrar en las dependencias privadas, aunque no haya un cartel que diga "prohibido pasar". Si un jardín está cercado, aunque el cerco pueda atravesarse fácilmente, el autor debe presumir que el acceso al jardín no le está permitido).

La voluntad de exclusión, se interpreta de modo distinto según se trate de recinto privado o de un recinto abierto al público.

Tratándose de un lugar privado, se presume la voluntad de exclusión; no se debe entrar, salvo que medie consentimiento expreso del titular del derecho de admisión.

Si se trata de un lugar abierto al público, por el contrario, se presume la voluntad de admisión; el acceso es libre, salvo que quien tenga derecho a manifieste expresamente su voluntad de exclusión.

En cuanto a quién es el titular del derecho de exclusión y del derecho de admisión, ello dependerá de las circunstancias del caso: si se trata de un individuo que vive solo, él será el único titular de esos derechos; si habitan varias personas en situación de igualdad, tales derechos corresponden a todas ellas por igual; tratándose de  una familia, el titular de esos derechos será el jefe de la misma. El que sea titular de esos derechos, puede ejercerlos personalmente o delegar su ejercicio en quienes habiten con él.

En realidad, el derecho de exclusión es más amplio que el de admisión. En efecto, el primero puede ser ejercido por cualquiera de los moradores, aunque no exista delegación expresa de su titular; así, una mucama, un hijo menor y aun cualquiera que se encuentre de visita, puede impedir la entrada de un extraño que pretenda penetrar en su casa.

El derecho de admisión, en cambio, salvo delegación expresa, sólo puede ejercerlo su titular; así, no sería válido el permiso para entrar, concedido por la mucama o por el hijo menor, sin expresa autorización del jefe de familia.

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CONCEPTO DE DOMICILIO (civil y penal)

La ley civil considera domicilio real de las personas, al lugar donde ellas tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios;

Domicilio en el Código Civil y Comercial

ARTICULO 73.-Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual.

Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.

La ley penal, en cambio, considera domicilio a cualquier lugar que el individuo esté ocupando, aunque sea en forma meramente accidental. Así, por ejemplo, tienen carácter de domicilio, a los efectos de estas disposiciones del artículo 150 del código penal, el camarote de un tren o de un barco, la habitación de un hotel, etc.

Veremos por separado los conceptos de "morada", "casa de negocio", "dependencia" y "recinto habitado", los cuales constituyen aspectos fundamentales del tema.

1) Morada.

Es el lugar en que habita, en forma más o menos permanente, una persona o un grupo de personas, aún cuando no pernocten en él; también es morada el sitio donde sólo se pernocta, aunque el resto del día se esté fuera de él.

No es fundamental que se trate de un inmueble o de una construcción sólida y cerrada destinada a vivienda; es suficiente que, de las circunstancias del caso, surja con claridad que se trata de un sitio donde alguien habita, aunque originalmente no haya estado destinado a ese fin (tal es el caso de una cueva habitada por personas).

2) Casa de negocio

Es todo lugar abierto al público, permitiéndose así en forma genérica el acceso de la gente; pero el dueño o la persona que esté a cargo del local tiene la facultad de excluir a los que concurren o de limitar su admisión.

Cuando la casa o negocio está cerrada -sea por motivo de horario, vacaciones o cualquier otra causa-, se transforma en "morada".

Entran en la categoría de "casa de negocio", todo tipo de establecimientos comerciales, salas de espectáculos y entretenimientos, confiterías, restaurantes, consultorios médicos, estudios jurídicos, estudios contables, etc.

3) Dependencias

Dependencia de una morada o una casa de negocio, es el espacio o recinto que, sin constituir específicamente una morada o casa de negocio, accede a ellos por su ubicación y por la función que cumple.

En esta categoría quedan comprendidos, por ejemplo, los garages, cocheras, terrazas, patios y jardines de una casa o edificio, los baños comunes de algunas oficinas, los sótanos de galerías comerciales, etc.

En estos casos, para determinar si hubo o no violación de domicilio, habrá que atender a las circunstancias del caso:

Si de las circunstancias surge que el acceso es exclusivo para los moradores, la entrada sin consentimiento de alguno de ellos, constituirá violación de domicilio, ya que se presume la voluntad de exclusión (ej. jardín cercado, aunque el cerco pueda atravesarse fácilmente; terraza cerrada con llave; etc.).

Si de las circunstancias surge que los terceros pueden entrar libremente, la voluntad de exclusión no se presume y por tanto, la entrada al lugar habrá de constituir violación de domicilio si en forma expresa se ordenó al tercero que no entrara.

4) Recinto habitado.

Es todo lugar que se encuentre habitado, aunque no pueda considerarse estrictamente morada o casa de negocio.

Esta categoría comprende ciertos recintos que se encuentren dentro de otros más amplios, como los cuartos de las casas de inquilinato, las habitaciones de un hotel, los camarotes de barcos o trenes, etc.

En estos casos, el cuarto, habitación o camarote, constituyen domicilio respecto de su ocupante, y éste tiene derecho de exclusión aún con respecto al propietario o tenedor del inquilinato, hotel, barco o tren.

En síntesis: con esta categoría se complementa el concepto de "morada", manifestándose así en toda su amplitud, el concepto penal de "domicilio".

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VIOLACIÓN DE DOMICILIO - 150

ARTICULO 150. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.

Bien jurídico 

Se trata de un delito que tiende a lesionar el bien jurídico libertad; concretamente, la realización de la conducta descrita por el tipo ataca la libertad de autodeterminación del ser humano que, en nuestro ámbito, goza del derecho constitucionalmente reconocido de poder decidir quién ingresa y quién no a su principal espacio de intimidad, su domicilio. 

La inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional que asiste a todos los habitantes de nuestro país. El artículo 18 de la Constitución Nacional lo reconoce expresamente al declarar que 

“El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. 

Luego de la reforma constitucional del año 1994, la protección de este derecho fundamental ha sido fortalecida por la incorporación a la Carta Magna, con su misma jerarquía, de ciertos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que también resguardan esta proyección de la libertad del hombre (art. 75 inc. 22 CN).

El delito de violación de domicilio importa una lesión a la libertad de autodeterminación de aquel que resulta titular del derecho de exclusión con relación al domicilio y, al mismo tiempo, una lesión a su derecho a la intimidad, que reconoce la facultad del ser humano de resguardar su vida personal, en la medida de lo deseado, del conocimiento de los demás, sean personas o estados. 

Tipo objetivo 

Acción típica 

La acción típica consiste en entrar en un domicilio ajeno contra la voluntad expresa o presunta de quien resulte titular del derecho de exclusión con relación a ese domicilio. 

Entrar significa pasar desde afuera hacia el interior de la morada, de la casa de negocios, de sus dependencias o del recinto habitado por otro. Tomando en consideración que el tipo penal en estudio nada dice sobre el modo en que debe concretarse el ingreso para que el mismo resulte típico, señalando únicamente que éste debe producirse contra la voluntad expresa o presunta del titular del derecho de exclusión,  dicho ingreso puede realizarse por cualquier medio comisivo: engaño, violencia, clandestinidad, etc.

Sobre el verbo típico entrar, se ha señalado que éste significa “acceder, trasponer un límite determinado; penetrar a un recinto delimitado en cualquier forma”. 

La acción de entrar debe entenderse “como la introducción o penetración total, de cuerpo entero”, en algunos de los recintos que contempla el art. 150 del CP. Y en este sentido, “No es suficiente a los fines típicos la introducción de una parte del cuerpo, por ej. un brazo, o el pie, o de un elemento que prolongue el alcance natural del brazo, por ej., alambres, cuerdas, caños (…), o asomarse a alguno de los espacios abiertos de las paredes, o ejecutar actos como espiar, arrojar objetos o servirse de cosas”. 

Lo expuesto hasta aquí con relación a la acción descrita por el tipo en estudio evidencia que el único modo típico que éste prevé es la entrada en el domicilio ajeno, contra la voluntad del titular del derecho de exclusión. Si el sujeto activo no entra en el domicilio, su conducta no puede configurar el delito analizado, aunque la intimidad del sujeto pasivo pueda verse afectada en igual o incluso en mayor medida.

Elemento objetivo y subjetivo

Elemento objetivo

Son los lugares constitutivos del domicilio y que están enumerados en el artículo 150.

Elemento subjetivo

La figura es dolosa; el dolo consiste en saber que se está actuando contra la voluntad del morador. De modo que no basta con entrar en el domicilio ajeno, sino que la acción debe realizarse con conocimiento de que se hace contra la voluntad de quien tiene derecho de exclusión. La ley no prevé la forma culposa, de modo que si no existe el dolo -tal como lo definimos más arriba- no hay delito (Ejemplo: entró por error; entró porque lo empujaron).

Consumación

Es un delito instantáneo, y se consuma cuando el autor ha introducido todo su cuerpo en el recinto en cuestión; no hay violación de domicilio cuando solo se introdujo parte del cuerpo (un brazo, un pie, la cabeza; en todos estos casos podría haber tentativa), o cuando se espía desde afuera hacia adentro, aunque en estos casos se esté atentando contra la paz doméstica o la tranquilidad domiciliaria, que constituyen el bien jurídico protegido por estas figuras.

También consuma el delito quien, estando en un lugar al cual se le permitió el acceso, pasa a otra dependencia cuyo acceso es visiblemente prohibido. Así, comete violación de domicilio, quien habiendo sido recibido en la sala, entra sin permiso en los dormitorios: o quien habiendo entrado en un negocio, atraviesa el mostrador y penetra en las dependencias privadas.

Nuestra ley no prevé en forma expresa la situación de quien habiendo entrado lícitamente, permanece en el domicilio en contra de la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo (Ej. se lo ha hecho pasar y luego, al pedírsele que se vaya, se niega a retirarse). 

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También se reproduce un fragmento del artículo Violación de domicilio y allanamientos ilegales de Federico Wacker Schroder y Juan Tapia - publicado por la Asociación Pensamiento Penal - Código Penal Comentado de acceso libre

COACCIÓN AGRAVADA - 149 ter

ARTICULO 149 ter. - En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será:

1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas; 

2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos:

a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos;

b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.

Como vimos, la pena para la coacción se eleva si se emplean armas o amenazas anónimas. Se eleva aún más si se dan fines específicos: propósito de obtener algo de un miembro de los poderes públicos (ej. : del Presidente, del Vicepresidente, diputados, senadores, jueces, etc.); propósito de hacer abandonar el país, provincia o lugares habituales de residencia o trabajo; etc.

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AMENAZAS Y COACCIONES - 149 bis

ARTICULO 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas. Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

En el artículo 149 bis se tutela la libertad individual, pero en su aspecto psíquico; se tutela la libertad psíquica, a diferencia de los casos del 141, en los cuales se protege la libertad física, es decir, ambulatoria o de movimiento.

Del texto del 149 bis surgen dos figuras:

a) "SIMPLES AMENAZAS" (alarma o amedrentamiento mediante amenazas)

b) "COACCIÓN" (compulsión mediante amenazas).-

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a) "SIMPLES AMENAZAS" (alarma o amedrentamiento mediante amenazas)

ARTICULO 149 bis. (primera parte)- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas. 

La acción.- Consiste en "hacer uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas". Esto es lo que se conoce como "alarma o amedrentamiento mediante amenazas" o bien "simples amenazas".

Las amenazas (vis moralis) consisten en anunciar a otro un mal futuro, con el objeto de infundirle temor; es decir: alarmarlo o amedrentarlo. Las amenazas deben reunir las siguientes características:

1) Debe tratarse de un mal futuro: no puede existir restricción de la libertad moral si se anuncia un mal pasado o presente. El mal futuro puede ser próximo o lejano (ej.: dentro de un rato te golpearé; dentro de un mes te golpearé).

2) El mal futuro debe depender de la voluntad del sujeto activo: así por ejemplo: si me ganas el pleito te daré una paliza. Si no dependiese de la voluntad del actor, no habría amenaza; tal sería el caso de que el mal dependiese de las fuerzas naturales (Ej. te partirá un rayo) o de terceros extraños al actor (Ej. te asaltarán los ladrones).

3) Debe ser posible: es decir, que el mal pueda realizarse. Si es imposible, no inspira temor, y por lo tanto no es amenaza (Ej. dejaré caer las estrellas sobre tu cabeza).

4) Deben ser graves: es decir, idóneas para producir temor en el sujeto pasivo.

5) Deben ser injustas: no existe delito, aunque la amenaza inspire temor, si ella es justa, es decir, amparada por el derecho (Ej. amenazar cono iniciar una demanda al que no paga) o tiene un fin justo (Ej. amenazar para evitar un robo).

6) Debe estar dirigida a una o más personas: Ejemplo: se amenaza a Juan o a toda su familia. Las amenazas sin destinatario, no son delito.

Es indiferente la naturaleza del mal amenazado, puede ser: físico, económico o moral; puede dirigirse sobre el propio amenazado o sobre un tercero.

Sujetos.-

Sujeto activo: puede ser cualquier persona.

Sujeto pasivo: debe tener capacidad para comprender el significado de la amenaza. Quedan excluidos entonces los imbéciles, los privados de sentido, el sordo que no puede escuchar la amenaza. Los niños -salvo que se trate de un infante- pueden ser sujetos pasivos, pues en ellos una amenaza puede causar más temor que en un adulto.

Elemento subjetivo: 

El delito de amenazas es doloso; el dolo consiste en querer alarmar o amedrentar.

Agravantes de la figura de "simples amenazas".- La pena se eleva, si para hacer las amenazas se hubieran empleado armas o si las amenazas fueran anónimas. En el primer caso, la razón de la agravante se debe a que el arma hace que la amenaza tenga más fuerza atemorizante. En el segundo caso, porque al no saber quién amenaza, existen menos posibilidades de defensa o cuidado.


b) "COACCIÓN" (compulsión mediante amenazas).-

ARTICULO 149 bis. (segunda parte)- Será reprimido con prisión o reclusión de dos (2) a cuatro (4) años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad”.

Las agravantes de esta figura están previstas en el artículo 149 ter.

Existe "coacción" cuando se usan amenazas para obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. El medio empleado para coaccionar deben ser las amenazas.

Dado que tanto el delito de "coacción" como en el de "simples amenazas" hay uso de "amenazas", se impone una distinción: 

a) En la coacción, la amenaza es sólo un medio para lograr un resultado: que la víctima haga, deje de hacer algo o tolere algo.Se trata de un delito de resultado.

b) En las simples amenazas, éstas son típicas en sí mismas cuando van acompañadas del propósito de alarmar o amedrentar. No es preciso que el resultado se logre; es un delito formal.

En la coacción, las amenazas deben reunir las mismas características que en la figura de las simples amenazas: debe tratarse de un mal futuro; dependiente de la voluntad del sujeto activo; ser posible; injustas; etc.

Elemento Subjetivo.-

Es un delito doloso; la conciencia de que se está obligando a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad constituye el dolo.

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OCULTACIÓN DE UN MENOR FUGADO - 149

ARTICULO 149. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que ocultare a las investigaciones de la justicia o de la policía, a un menor de quince años que se hubiere substraído a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido.

La pena será de seis meses a dos años, si el menor no tuviera diez años.

Se contempla la hipótesis de un menor que se fuga por propia voluntad, por propia iniciativa. En estos casos, la justicia o la policía realizan investigaciones para hallar al menor y el hecho delictivo consiste en que alguien "ocultó al menor de las investigaciones de la justicia o de la policía".

Sujetos

Sujeto activo: puede ser cualquier persona.

Sujeto pasivo: es un menor de 15 años, elevándose la pena si es un menor de 10 años.

Se trata de un delito doloso. El dolo consiste en saber que el menor se ha fugado y que la justicia o la policía lo buscan, y a pesar de ello ocultarlo.

Hemos dicho que el menor debe haber fugado por iniciativa propia, porque si hubiere sido inducido a la fuga podríamos estar en presencia de otras figuras; así por ejemplo:

a) si lo indujo a fugar el mismo que lo oculta, estaríamos ante la figura del art. 148;

b) si lo indujo un tercero a fugar, y otro lo oculta conociendo esa circunstancia, podría existir encubrimiento (art 277, inc b), porque se estaría procurando la desaparición de los rastros o pruebas del delito.

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EXPLOTACIÓN DE TRABAJO INFANTIL - 148 bis

ARTICULO 148: bis: Será reprimido con prisión de 1 (uno) a (cuatro) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave.

Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente.

No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta.
(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 26.847 B.O. 12/4/2013)


El bien jurídico

El artículo en cuestión incrimina una conducta, que si bien se encuentra ubicada dentro de los delitos contra la libertad (Tít.V, Cód.penal), la libertad individual del menor de edad no es el bien jurídico principalmente protegido, por cuanto no es su ámbito de autodeterminación personal el que está en riesgo frente a esta modalidad de explotación. El menor puede incurrir en una infracción a la ley laboral que prohíbe el trabajo en cierta etapa de su desarrollo etario, sin que ello implique una violación de la ley penal para un tercero.

Se trata de un delito pluriofensivo que vulnera varios bienes jurídicos, que son prevalentes sobre la libertad individual del sujeto pasivo: la formación y desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño (art.27.1, CDN), el derecho a su educación integral (art.28.1, CDN) y el derecho a que se respete su dignidad personal (art. 23.1, CDN).


La conducta típica. Concepto de “trabajo infantil”.

El tipo penal no se perfecciona con la mera realización de la conducta descripta en la norma, “aprovecharse económicamente del trabajo de un niño” (en esto sólo no consiste el delito), sino que la dependencia del tipo penal del derecho administrativo exigida normativamente requiere algo más, esto es, que la conducta sea “violatoria de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil”. 

Se trata de una accesoriedad relativa, por cuanto no es suficiente ni con la realización de la conducta típica ni con la infracción de la norma administrativa. 

Autónomamente considerados, no es suficiente típicamente ni con el mero aprovechamiento económico del trabajo de un niño (por ej. quien se beneficia con los frutos del trabajo de un menor de 18 años, pero mayor de 16), ni con la sola violación de la normativa laboral, sin que concurra alguna forma de aprovechamiento de carácter económico. Es necesaria la concurrencia de ambos elementos del tipo objetivo para la consumación del injusto típico.

Se trata de un delito de doble conducta (o de acción doble), mixto acumulativo.

La conducta de “aprovechamiento” descripta en la norma como acción típica, implica el disfrute o goce de los resultados económicos que provienen de la actividad laboral del menor, en beneficio propio, pero no necesariamente requiere que, al mismo tiempo, se persiga o logre su explotación.

La explotación siempre implica la instrumentalización del menor para el ejercicio de una actividad determinada, en este caso, una actividad laboral, y tal instrumentalización sólo puede conseguirse a través de ciertos medios o mecanismos violentos, fraudulentos o coercitivos. El aprovechamiento sólo significa a los fines típicos, una modalidad de “sacar ventajas o beneficios” de la actividad laboral de un tercero, en este caso, de un menor de 16 años.

A los fines de la complementación típica, ¿cuál es la normativa nacional a que remite el precepto penal?, es la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744/76, reformada por la Ley Nº 26.390/08, cuyo artículo 1º, además de imponer una nueva denominación al Título VIII de la Ley 20.744 –“De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente"-, establece que queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no. Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada en el segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma. La inspección del trabajo deberá ejercer las funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibición”.

El tipo objetivo demanda la concurrencia de un elemento normativo que necesariamente hay que buscarlo fuera de la ley penal: “trabajo infantil”.

Conceptualizar este elemento reclama bucear en la normativa nacional aplicable, y para ello debemos recurrir a la Comisión Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil (CONAETI), que expresa en el Plan Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil, que trabajo infantil es toda actividad económica y/o estrategia de supervivencia, remunerada o no, realizada por niños y niñas, por debajo de la edad mínima de admisión al empleo o trabajo, independientemente de su categoría ocupacional.


Los sujetos del delito.

En principio cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, con la excepción de los padres, tutores y guardadores, que han sido excluidos expresamente del círculo de sujetos posibles. 

Sólo puede ser sujeto pasivo del delito una “persona menor de 16 años de edad”.

Con respecto a esto último, sin embargo hay que formular una aclaración. La ley penal –cuando se refiere al sujeto pasivo- no habla de “menor de edad” (lo hace, sí, la Ley Nº 26.390, de reformas a la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, que alude a “personas menores de 16 años”) sino de “niño o niña”, con lo cual –por tratarse de una denominación genérica, prevista constitucionalmente: “todo ser humano…”, dice el art.1º de la CDN- quedan comprendidos en el círculo de sujetos pasivos también los incapaces y los niños física o mentalmente impedidos (art.23.1, CDN).

El tipo subjetivo.

El delito es doloso, de dolo directo. El error vencible acerca de la edad del niño, excluye la tipicidad.

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Esta entrada es un extracto del artículo: "Explotación de Trabajo Infantil (art. 148 bis Código Penal) EXPLOTACIÓN DEL TRABAJO INFANTIL (Ley Nº 26.847) de Jorge Eduardo Buompadre - Publicado por PENAL II MDQ - Sitio de la Cátedra de Derecho Penal II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENORES - 148

ARTICULO 148. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que indujere a un mayor de diez años y menor de quince, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su persona.

Acción:

La acción consiste en "inducir a la fuga" a un menor de 15 años pero mayor de 10. Complementa esta disposición el artículo 146 que trata de menores de 10 años.

Inducir es instigar, influenciar, obrar sobre el ánimo del menor para que éste se decida a fugar de la casa de los padres o guardadores.

Para la consumación ¿es necesario que el menor efectivamente se fugue?

a) Para algunos no es necesario que el menor se fugue para que exista consumación. El delito se consuma por la inducción o simple consejo dado al menor para que se fugue.

b) Otros, en cambio, sostienen que el delito se perfecciona con la fuga del menor y no por el simple consejo.

Elemento subjetivo.

Se trata de un delito doloso; el error sobre la edad del menor excluye el dolo. Los demás caracteres del delito dependen de la posición que se adopte respecto a si se perfecciona con la fuga o con el simple consejo.

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- GUÍA DE ESTUDIO PENAL - PARTE ESPECIAL (parte 1 DE 3), que incluye reformas al Código Penal de las leyes 25.930 y 26.087.

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NO PRESENTACIÓN DEL MENOR - 147

ARTICULO 147. - En la misma pena (prisión o reclusión de 5 a 15 años) incurrirá el que, hallándose encargado de la persona de un menor de diez años, no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón satisfactoria de su desaparición.

El caso presupone una entrega voluntaria del menor al autor del delito, sea para que lo críe, lo eduque, lo cure, etc. Luego, el autor, abusando de la confianza que en él se ha depositado, oculta o hace desaparecer al menor, ya que cuando los padres, tutor, etc., le piden que entregue al niño, él no lo presenta ni da una razón satisfactoria de su paradero. 

El menor debe ser solicitado al autor; es decir, se le debe pedir claramente su entrega. No comete el delito, el que no lo entrega pero da razones satisfactorias, como ser, que el menor se ha fugado, que ha muerto, etc.

Elemento subjetivo:

El delito es doloso: el autor debe obrar con el propósito de hacer desaparecer al menor que se le ha confiado. Se trata de un delito permanente y de omisión. Esto último determina que no admita tentativa.

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SUSTRACCIÓN, RETENCIÓN U OCULTAMIENTO DE MENORES - 146

ARTICULO 146.- Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15 años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare.
(Artículo sustituido por art. 8° de la Ley N° 24.410 B.O. 2/1/1995)

Acción.-

La figura también suele denominarse "robo de menores", pues la acción principal consiste en "sustraer" a un menor de 10 años. También se reprimen las acciones subsidiarias de "retener u ocultar" al menor sustraído.

 - Sustraer: consiste en sacar al menor de 10 años de la esfera de custodia de sus padres, de su tutor, o simplemente de la persona encargada de él (ejemplo: niñera). Implica el traslado del menor a un lugar diferente de aquél donde se encontraba al amparo de las personas citadas.

Los medios empleados para la sustracción son indiferentes. Puede consumarse con violencia, engaños, etc., o sin ellas; con o sin el consentimiento del menor.

 - Retener: consiste en conservar, en mantener al menor sustraído, fuera de la esfera de custodia de las personas mencionadas en el artículo. 

El hecho de retener implica que ha existido una sustracción anterior.

Sin embargo se sostiene que puede haber retención sin sustracción. Ej.: un menor es entregado voluntariamente por su padre a una persona, y luego ésta se niega a entregarlo.

 - Ocultar: consiste en esconder al menor, de modo tal que no se pueda conocer el paradero del mismo. El autor del hecho puede ser el que robó la criatura o un tercero. La ocultación implica una sustracción anterior, y en la mayoría de los casos la acción de ocultar coincide con la de retener.

Sujeto activo:

Puede ser cualquier persona física.

Una cuestión interesante es la siguiente: ¿puede cometer este delito el propio padre o madre de la criatura? Imaginemos que el padre fue privado por el juez de la tenencia de la criatura, la cual fue otorgada a la madre. Luego, el padre sustrae el menor de la custodia de la madre. ¿Cometió el padre el delito de sustracción del menor?

No hay acuerdo doctrinario: algunos juristas sostienen que sí, otros que no.

Sujeto pasivo: 

Debe ser un menor de 10 años que se encuentre bajo el poder de sus padres, tutor o persona encargada de él.

Elemento subjetivo:

Se trata de un delito doloso, siendo indiferente el fin perseguido por el autor, salvo que concurra algún fin o dolo específico configurativo de otra figura. Ej.: si hubo propósito de obtener rescate, habrá secuestro extorsivo (art. 170).

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TRATA DE PERSONAS - 145 bis

ARTICULO 145 bis. - Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.
(Artículo sustituido por art. 25 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)

ARTICULO 145 ter. - En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, cuando:

1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.

3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.

4. Las víctimas fueren tres (3) o más.

5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas.

6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier
culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.

7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.

Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión.

Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.

(Artículo sustituido por art. 26 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)

EL CONCEPTO DE TRATA DE PERSONAS

En cuanto al concepto de trata de personas, el Protocolo de Palermo refiere en su art. 3º, apartado a): 

"Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;"

Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

El circuito de la trata de personas en la Argentina. En nuestro país, existe un predominio de la trata interna sobre la internacional. Algunas provincias como puntos de origen: Misiones, Tucumán, Jujuy, Entre Ríos, Santa Fe, Córdoba.

Otras provincias como puntos de destino: Buenos Aires, Córdoba, Santa Cruz, Río Negro y Chubut. Se produce también ingreso de víctimas desde los países limítrofes: Paraguay, Bolivia, Brasil y Perú. Egresan hacia EEUU, Europa y Asia. Se conocen alrededor de 5 circuitos internos: 

• Circuito de la costa (Mar del Plata a Río Gallegos) 
• Circuito de las rutas del norte: desde Misiones hacia Ushuaia, Córdoba, Buenos Aires. 
• Circuito mediterráneo: Córdoba, Mendoza y La Rioja. 
• Circuito norteño: desde Salta, Jujuy y Tucumán hacia Córdoba y Buenos Aires. 
• Circuito interno triangular: une el norte de Buenos Aires con el sur de Córdoba y Santa Fe.

El bien jurídico protegido en el delito de trata de personas. 

La trata de personas ha sido ubicada por el legislador nacional en el título V del Libro II del Código Penal que protege el bien jurídico Libertad. 

Si bien, este interés jurídico predomina como objeto de protección no debe olvidarse que también esta modalidad delictiva pone en riesgo otros bienes como la dignidad humana, la libre disposición del cuerpo, la intangibilidad de la persona, entre otros. 

Se ha definido al concepto de libertad como “...la facultad de todo individuo de ejecutar sus propias decisiones, sea que éstas se refieran a desempeñar una determinada actividad, o a no realizarla, o a impedir que terceros invadan un ámbito de intimidad reconocido constitucionalmente...la libertad se manifiesta no sólo como un derecho de hacer o no hacer, sino también como un derecho a impedir que otros hagan...”.

(Amans, Carla V y Nager, Santiago “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Director Carlos A Elbert, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, junio 2009, página 177.)

Como se advierte, se trata de un bien jurídico amplio no solo desde la protección constitucional sino desde la óptica de todos y cada uno de los intereses que pueden ser afectados. Por ello, se ha dado en llamar delito pluriofensivo pues engloba la lesión a distintos objetos de protección.

“Cuando se habla de trata de personas estamos refiriéndonos a una de las peores formas de degradación del ser humano, ya que se trata de la comercialización de personas con fines de explotación. Constituye una de las violaciones más graves a la dignidad de hombre y, consecuentemente, a los derechos humanos...es un delito pluriofensivo, que tiene como punto de sustentación la pobreza...si bien, atento la ubicación de la norma dentro del digesto penal, se trata de proteger esencialmente la libertad de la persona en su aspecto físico como en la posibilidad de autodeterminación, hay otros bienes amparados como la vida, la integridad física y la integridad sexual...”

(Rivera, Euclides Nicolás y Martínez, Gustavo “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, tomo I, Prólogo a cargo del Dr. Carlos J. Lascano. Editado con el auspicio de la Universidad Católica de Córdoba. Año del Bicentenario. Editorial Lerner, Córdoba, agosto 2010, página 388.)

Sujeto activo. 

Se trata de un sujeto activo común porque no requiere ninguna cualidad especial, puede ser hombre o mujer (El que) y requiere ser una persona de existencia real. 

Sujeto pasivo. 

La reforma ha descartado la distinción entre la trata de mayores de 18 años y la trata de menores, debiendo entonces considerar que los sujetos pasivos se definen como cualquier individuo hombre, mujer, niño/a, homosexual, travesti, transexual, personas con elecciones sexuales especiales que sean víctimas de alguna de las conductas tipificadas en el art. 145 bis y agravada la escala penal según las exigencias impuestas por el art. 145 ter del CP. 

 Las acciones típicas. 

Por otro lado, tenemos que definir los distintos verbos típicos que integran este tipo penal. 

La doctrina mayoritaria afirma que no es necesario realizar todas las conductas descriptas, por el contrario, con la sola configuración de alguna de estas acciones ya estaríamos frente al delito de trata de personas. Veamos los verbos típicos en particular: 

• Ofrecer: invitar, brindar, prometer. 
• Captar: ganar la voluntad, atrapar, entusiasmar. 
• Trasladar: llevar de un lugar a otro. Con la mueva redacción se ha quitado el termino transportar debido a que la mayoría de la doctrina entendía que se trataba de sinónimos. Más allá de ello, la acción se configura sin que necesariamente, se haya llegado a destino. 
• Recibir: tomar, admitir a la víctima. La doctrina entiende que alude al lugar de la explotación. 
• Acoger: hospedar, alojar, esconder, brindar protección física al damnificado. 

Cabe aclarar que, se configura el delito de trata de personas siempre y cuando se realice alguna de estas conductas con cualquiera de las finalidades de explotación mencionadas por la Ley 26842. 

El tipo subjetivo. 

Se trata de un delito doloso que únicamente se configura bajo la modalidad de dolo directo, sin chances de admitir la realización de alguna de las conductas con dolo eventual. Se suma a la exigencia del elemento cognitivo y volitivo (dolo), la ultrafinalidad (elemento subjetivo distinto del dolo) que se traduce en la finalidad de explotación. En este supuesto, el sujeto activo debe no solo conocer y querer la realización de la conducta prohibida sino que tiene que tener el fin de explotación, es decir, la ultrafinalidad que exige el tipo penal. 

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La presente entrada es un extracto del artículo: "Trata de Personas" de Mariana Barbitta, publicado por Asociación Pensamiento Penal, Código Penal comentado de acceso libre.


 

CONDUCCIÓN FUERA DE LAS FRONTERAS - 145

ARTICULO 145. - Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que condujere a una persona fuera de las fronteras de la República, con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero.

Acción. Elemento subjetivo:

La acción consiste en "conducir a una persona fuera de las fronteras de la República".

El elemento subjetivo específico de esta figura consiste en el propósito de someter a la víctima, ilegalmente, al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero. Es un delito doloso.

Esta figura tenía su razón de ser en tiempos pasados, en que los ejércitos se constituían con mercenarios, y había personas que, por un precio, se encargaban  de sacar (mediante engaños, violencia física o amenazas) a personas de su país, para incorporarlas en un ejército extranjero.

Consumación.- Dado que la acción consiste en "conducir", el delito se consuma simplemente con este hecho y la consumación se prolonga durante el tiempo de la conducción. 

Es necesario que no haya existido consentimiento de la víctima, pues si no, no habría delito. Por lo general, el autor del hecho empleará engaños, amenaza o violencia física sobre la víctima.

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Esta entrada cuenta con material extraído de: 

- GUÍA DE ESTUDIO PENAL - PARTE ESPECIAL (parte 1 DE 3), que incluye reformas al Código Penal de las leyes 25.930 y 26.087.
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TORTURAS POSIBILITADAS POR NEGLIGENCIA - 144 quinto

ARTICULO 144 quinto.- Si se ejecutase el hecho previsto en el artículo 144 tercero, se impondrá prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario.

El artículo 144 quinto contempla el caso culposo, sancionando al funcionario que está a cargo de la repartición, establecimiento, departamento, dependencia, etc., en la cual se llevaron a cabo las torturas, si las circunstancias del caso demuestran que las torturas no se hubiesen cometido si hubiese mediado la debida vigilancia o se hubieran adoptado los recaudos necesarios.

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Material extraído de: 

- GUÍA DE ESTUDIO PENAL - PARTE ESPECIAL (parte 1 DE 3), que incluye reformas al Código Penal de las leyes 25.930 y 26.087.

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OMISIÓN DE EVITAR O DENUNCIAR TORTURAS - 144 quater

ARTICULO 144 quater. - 1º. Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello.

2º. La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, ministerio público o juez competente. Si el funcionario fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo de la pena de prisión.

3º. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este artículo el juez que, tomando conocimiento en razón de su función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas.

4º. En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inhabilitación especial perpetua para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo.

Con la ley nº 23.097, el legislador hizo efectiva una intención que, teniendo presentes los horrores acaecidos años anteriores en el contexto histórico de la última dictadura cívico-militar (1976-1983), se afincaba en la sanción penal de todos los eslabones de la cadena estatal que pudieron contribuir de uno u otro modo, de forma directa o indirecta, a esos crímenes.-

Introdujo en el código artículos 144 quater y quinque (arts. 2º y 3º de la ley citada, respectivamente), mediante los cuales se reprimen diferentes hipótesis delictivas funcionales que se vinculan al acto mismo de tortura practicado por otro funcionario.- La lógica de la nueva preceptiva signa el reproche en aquellos agentes que habiendo podido evitar actos de torturas omitieron hacerlo, o bien que de forma imprudente contribuyeron decisivamente a su acaecimiento, pero no se olvida de quienes en su calidad de representantes estatales no los denunciaron o arbitraron los medios para investigarlos.- (*)

En estas figuras se reprime, no al funcionario que tortura, sino al funcionario que tomando conocimiento de que otras personas torturan, no hace lo que corresponde, es decir, no lo evita o no lo denuncia, según el caso. Se trata de delitos de omisión.

En el inciso 1°, se reprime al funcionario que teniendo facultades para evitar que se torture, no hace nada por evitarlo. (Ej. el comisario que sabiendo que sus agentes atormentan a los detenidos, no toma las medidas correspondientes para evitar esos hechos).

En el inciso 2°, el funcionario no tiene facultad para evitar que se torture, pero debe denunciarlo ante quien corresponda. Si no lo denuncia encuadra en la figura. (Ej. el agente policial que ve que sus compañeros o superiores aplican torturas a los detenidos y no denuncia el hecho).

En el inciso 3°, se hace referencia específica al juez. Si el asunto es de su competencia debe instruir el sumario correspondiente; si no lo es, debe denunciar el hecho ante el juez competente. La omisión de estas obligaciones lo hace pasible de la pena de 3 a 10 años de prisión. (**)

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(*) Párrafos extraídos del artículo "Omisión de evitar o denunciar torturas", por Gabriel Bombini y Javier Di Iorio, publicado por Asociación Pensamiento Penal - Código Penal Comentado de acceso libre.

(**) material extraído de: 

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TORTURAS - 144 ter

ARTICULO 144 ter.- 1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.

Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.

Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.

2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.

La figura del 144 ter es consecuencia de nuestros antecedentes históricos y de la Constitución Nacional. La Asamblea del año XIII decretó la abolición de los tormentos y mandó quemar los instrumentos destinados a ese efecto. La Constitución Nacional, en su artículo 18 establece: "quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y azotes."

Por "tortura" se entenderá no sólo los tormentos físicos sino también los sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.

La tortura consiste en maltratos o sufrimientos corporales, morales o psíquicos infligidos intencionalmente a la víctima; o se los usa como medio de prueba, como medio de represalia o venganza, etc. La ley reprime "cualquier clase de tortura" (Ejs. picana eléctrica, cepo, quemaduras, hundirle la cabeza en un tacho con agua, ponerle una bolsa de plástico en la cabeza para producirle asfixia, etc.). Si bien la mayoría de los casos de tortura consiste en causar dolor físico a la víctima, también puede consistir en causar sufrimientos morales o psíquicos (Ejs. tener personas de distinto sexo, totalmente desnudas y en la misma celda; decirle al detenido que los gritos que oye son de personas torturadas y que pronto le tocará a él, etc.)

Si bien tradicionalmente la figura siempre estuvo referida a un funcionario público, conforme al texto de la Ley 23.097 ha dado al artículo 144 ter, el sujeto activo puede ser un funcionario público o un particular.

En el caso del funcionario público no interesa que la privación de la libertad sea legítima o ilegítima, ni que la víctima esté o no jurídicamente a cargo del funcionario. Lo que sí es importante es que el funcionario tenga sobre la víctima "poder de hecho", es decir, que pueda disponer físicamente de ella.

La figura en estudio se agrava por el resultado. Si con motivo u ocasión de las torturas se causa la muerte de la víctima, la pena es de prisión o reclusión perpetua. Si se causan lesiones gravísimas, la pena es de reclusión o prisión de 10 a 25 años (conf. art. 144 ter inciso 2).

Recuérdese que la Convención sobre "Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad" (tratado que en la Argentina -por Ley 25778- tiene jerarquía constitucional) por la cual, los delitos de lesa humanidad (genocidio, exterminios sistemáticos, desapariciones forzadas, esclavitud, torturas, etc.) son imprescriptibles (los plazos para investigarlos y castigarlos no vencen nunca).

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DETENCIÓN POR AVERIGUACIÓN DE ANTECEDENTES - 144 bis inc. 1

En el análisis del inciso primero del artículo 144 Bis (“Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo: 1º. El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal.”.-) del proceder abusivo típico de la figura, y enmarcadas en las facultades que disponen los integrantes de las fuerzas policiales, deben ser mencionadas las llamadas detenciones por averiguación de identidad del ciudadano.-

Circunscripto al territorio bonaerense, la materia es regida por la Ley nº 13.482 (promulgada por decreto nº 1391/06 del 20/6/06, publicada el 28/6/06 BO Nº 25439), denominada de “Ley de Unificación de las normas de Organización y Funcionamiento de las Policías de la Provincia de Buenos Aires”, la que establece en su art. 15 inc. “c” expresamente la facultad de para limitar la libertad personal. 

Tal autorización estatal se habilita en aquellos casos en que sea necesario conocer la identidad de un ciudadano, en circunstancias que razonablemente lo justifique, y siempre que se niegue a identificarse o no tenga la documentación que la acredite.- 

Sentado el interés del asunto y el marco normativo regulatorio, en primer lugar debe concluirse que resulta plausible el texto actual en su cotejo con el decreto-ley nº 9551/80, no solo en cuanto a la disminución del plazo extensivo de la demora a la mitad del tiempo, sino también el recorte -al menos formal- de los motivos por los cuales se permite tal proceder a la agencia administrativa. 

En este sentido, la letra empleada por la norma impondría una doble limitación, estableciendo dos requisitos que se elevarían de manera conjunta como condicionamientos a la autoridad: 

i) La necesidad del conocimiento de la identidad del ciudadano demorado deberá estar justificada por circunstancias razonables.-

ii) La imposibilidad o negativa de la acreditación de la identidad.-

Lo cierto es que, resulta incuestionablemente desproporcionado, a luz de las posibilidades tecnológicas actuales, argumentarse de manera razonable la necesidad estatal de demorar más allá de un lapso prudencial, y menos aún desplazar a una sede policial, al indocumentado al exclusivo fin de constatar ese único dato.-

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La presente entrada es un extracto del artículo "Severidades, Apremios y Vejaciones" Por Gabriel Bombini y Javier Di Iorio, publicado por Asociación Pensamiento Penal - Código Penal Comentado de acceso libre.