ACCIONES QUE NACEN DEL DELITO

CÓDIGO PENAL

LIBRO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES

TITULO XI DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES

ARTÍCULO 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:

1) Las que dependieren de instancia privada;

2) Las acciones privadas.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015)


Un delito dependiente de instancia privada no es igual a uno de acción pública ni a otro de acción privada.

Los delitos de acción pública comprenden aquellas conductas que al Estado le interesa perseguir sin mayores condicionamientos, pues atentan directamente contra el modo de vida en sociedad (homicidio, secuestro extorsivo, robo, etc.) y, por ende, los órganos designados por la ley para ello (el Ministerio Público Fiscal en todas sus variantes) deberán llevar a cabo esa persecución.

Los delitos de acción privada son los vinculados con alguna cuestión particular que no comprende el orden público o, dicho de otro modo, el interés directo del Estado (calumnias e injurias, violación de secretos, etc.). Sin embargo, para perseguirlos el Estado pone a disposición del particular una serie de mecanismos para hacer valer su pretensión, en caso de que se decida por ello. Este tipo de ilícitos se investiga únicamente mediante la instauración de una querella criminal, en un proceso similar al de la justicia civil,

En tercer lugar, encontramos los delitos cuya acción depende de instancia privada: en pocas palabras, ello significa que para que el Estado los persiga, el interesado debe remover un requisito específico de procedibilidad, que es la debida instancia de la acción.

Sólo si la denuncia es recibida por la policía o fuerzas de seguridad y se cumple con las formalidades requeridas para este tipo de delitos, es decir, el particular ofendido inste debidamente la acción, se da inicio a la prevención.

La inclusión de distintas conductas en este grupo de delitos obedece a diferentes motivaciones:

- Las lesiones leves, por ejemplo, se encuentran aquí contenidas porque configuran un delito muy frecuente y de escasa afectación jurídica, razón por la cual el Estado le sugiere al damnificado que, si desea que el injusto sea perseguido judicialmente, manifieste de manera expresa que insta la acción penal.

- Diferente es el supuesto de los delitos de naturaleza sexual, toda vez que su inclusión en este colectivo se debe a la intención de preservar la integridad de la víctima y, entre otras cosas, a evitar la llamada “victimización secundaria”, que se despliega a lo largo de un proceso penal instruido por delitos de esta índole.

Los motivos por los que se han hecho depender de esta condición algunos delitos son diversos -como se verá en cada caso- pero, en cualquiera de ellos, ha sido consagrada como una prerrogativa a favor de la víctima y nunca como una garantía acordada al imputado; en este sentido, la jurisprudencia ha dicho que "No son los intereses personales del imputado sino los particulares de la víctima los que protege la tutela jurídica de la instancia privada, por lo cual autoridad policial, en caso de un delito de instancia privada, debe informar a quien pueda promoverla"

¿Qué significa instar la acción penal?

Podría decirse que el Estado formula a la víctima una especie de aviso o advertencia especial: “si usted desea que se investigue un delito contra su integridad sexual o la de sus hijos (o representados legales), entonces deberá instar formalmente la acción penal”; lo mismo sucede con los demás delitos dependientes de instancia privada. Este requisito especial se ve excluido en los otros dos grupos de delitos:

- en aquellos de acción pública, no es necesario instar la acción penal sino que simplemente alcanza con que se radique la respectiva denuncia (con excepción de los casos de flagrancia, en los que directamente se inicia el proceso, aún sin denuncia) y

- en los de acción privada, el proceso se formaliza de una manera distinta y a través de un trámite particular, con ribetes más cercanos a los de la litigación civil.

ARTÍCULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:

1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.

2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas.

Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público.

3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.

Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.

(Artículo sustituido por art. 14 de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)


En el Inciso 1°: Aquí se sujetan a la instancia privada los delitos de abuso sexual -con casi todas sus agravantes 111_ (arts. 119 y 120, Cód. Penal) y rapto (art 130, Cód. Penal). En un principio, el único fundamento que sostuvo la condición de la instancia privada fue evitar el daño adicional del "strepitus fori" que sufre cualquier víctima de un delito de contenido sexual en un proceso penal, cuya investigación debe exponer públicamente un conflicto que afecta las áreas más íntimas del individuo y puede aumentar la humillación experimentada por el delito mismo; por ello, la ley deja en su poder -sólo en la etapa preliminar del proceso- la decisión de mantener oculto el hecho. El fundamento de la instancia privada no puede ser otro que evitar la doble victimización.

El inciso contempla excepciones específicas por las cuales el Estado se reserva la potestad de promover la acción de oficio: cuando resultare la muerte de la persona ofendida o sufriera lesiones gravísimas (art. 91, Cód. Penal), siempre que estos resultados fueran consecuencia de las agresiones sexuales (p. ej., por la violencia dirigida a vencer la resistencia). El verbo "resultare" ha permitido interpretar que se hallan incluidas tanto las lesiones dolosas como las culposas: p. ej., cuando el autor, antes de violar a su víctima, le proporciona una sustancia que cree afrodisíaca o que sólo la va a dormir pero que, debido a sus ingredientes tóxicos (que aquél desconoce por negligencia), le ocasiona la muerte.

La instancia privada en estos delitos también está sujeta a las excepciones genéricas: cuando la víctima fuere un menor que no tuviere padres, tutores ni guardadores, cuando alguno de estos últimos fuera el supuesto autor (segundo párrafo, segunda parte) o cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre ellos y el menor (tercer párrafo).

Inciso 2°: Evitar el daño provocado por el "strepitus fori" no es el único fundamento para exigir la instancia privada. Que el delito de lesiones leves lo requiera obedece a la necesidad de descomprimir la saturación que padecen los tribunales por el incremento constante de causas sometidas a juzgamiento, sobre todo cuando se trata de infracciones de poca entidad que afectan mínimamente la convivencia social.

Como la ley no hace ninguna distinción, se entienden incluidas todas las lesiones leves: las dolosas (art. 89, Cód. Penal), las culposas (art. 94, Cód. Penal) 124 y hasta algunas agravadas (art. 92, Cód. Penal)

Inciso 3°: Desde 1993, la ley 24.270 tipifica el impedimento o la obstrucción de contacto de menores de edad con sus padres no convivientes, ya sea que el autor sea el padre conviviente o un tercero.

Forma: En el penúltimo párrafo, primera parte, se dispone que el acto de instancia debe instrumentarse por "acusación o denuncia". El derecho de fondo ha previsto dos formas procesales diferentes para expresar la voluntad de la víctima de instar la acción penal; ambas expresan, en definitiva, el acto de dar a conocer un hecho delictivo a la autoridad competente para que lo persiga, e implica una "autorización" al Estado para que lo haga. La acusación supone la promoción de una querella que constituye un acto formal escrito mediante el cual la víctima acusa al o a los imputados de haber perpetrado una infracción en su contra, y que la liga al proceso como parte, con las responsabilidades que ello implica. La denuncia no requiere tantas formalidades: consiste en el mero anoticiamiento que se hace a la autoridad, judicial o policial, del hecho cometido; en esa oportunidad el denunciante deberá expresar su voluntad de que se proceda a formar causa por el hecho sufrido, aun cuando no pueda individualizar a ninguno de sus autores o partícipes.

Delitos a que corresponden las acciones públicas, privadas y de instancia privada.

Públicas: todos los delitos salvo los de los arts. 72 y 73 del C.P. (ej. homicidio).

Privadas:

Art. 73 C.P.: “Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:

1º Adulterio;

2º Calumnias e injurias;

3º Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;

4º Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;

5º Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.”
Art. 154 C.P.: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de Correos o Telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderara de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.”

Art. 157 C.P.: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años el funcionario público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deban quedar secretos.”

Art. 159 C.P.: “Será reprimido con multa de ... el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar en su provecho la clientela de un establecimiento comercial o industrial.”


De instancia privada:

Art. 72 C.P.: “Son acciones dependientes de instancia privada, las que nacen de los siguientes delitos:

1º Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91;

2º Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público;

3º Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

En casos de este art., no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.”

Art. 91 C.P.: “Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir.”
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- Extracto del artículo: “El ejercicio de la acción penal a la luz delart. 72 del Código Penal” Por Guillermo Garone – Abogado UBA; ha realizado un postrado de actualización en Derecho Constitucional Práctico (UBA); Master en Derecho Penal Internacional por la Universidad de Granada –España-; titular de Derecho Constitucional II y Asociado de Derecho Penal II –UCES-. Actualmente se desempeña como Fiscal en el Poder Judicial de Tierra del Fuego.