Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)
TIPO OBJETIVO
Bien jurídico
Respecto del originario art. 128 del C.P. de 1921, un amplio sector de la doctrina y jurisprudencia consideraban que se trataba de una excepción al título de los “Delitos contra la honestidad”, porque no se protegía al individuo sino a la sociedad, toda vez que lesionaban al pudor público, mientras que otros estimaban que, en esos casos, el bien jurídico protegido no era la sociedad sino la libertad del individuo. También se apuntaba que el problema de la punición era sólo respecto a los menores de edad: “es decir la protección de la moralidad, del pudor y de la honestidad de quien aún no es adulto”.
Luego de la reforma parece claro que “el objetivo primario de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas”.
Es la prohibición de utilizar menores de 18 años para la realización de las acciones que prescribe la norma, en cuanto implican un ataque la indemnidad o integridad sexual de los menores, sin diferencia obviamente de sexo, ni interferencias de terceros en su desarrollo.
El bien jurídico que se ha querido tutelar es el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido la edad de dieciocho años y que, por lo tanto, no han alcanzado suficiente madurez, e impedir que se recurra a ellos para protagonizar esas exhibiciones sin medir los daños que a causa de ello puedan sufrir.
El límite de edad viene establecido por normas convencionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.). Así, la Convención sobre los Derechos del Niño que establece en el art. 1° hasta los 18 años de edad para ser considerado menor y que, por ende, el legislador nacional no lo puede trasvasar( art. 75 inc. 12 C.N.).
(Opinamos que sería acertado)... ampliarse la protección comprendiendo no sólo a los menores de edad, sino también a los incapaces, como lo hace el código penal español.
El problema de la extensión del tráfico de material y producción de contenidos de pornografía vinculada a los menores se ha visto facilitado por las nuevas tecnologías de la información y reflejado,
en los últimos tiempos, en el incremento de procedimientos judiciales internacionales.
La NHC, organización no gubernamental del Reino Unido dedicada a la protección de la infancia, ha revelado estadísticas que indican que los delitos relacionados con la pornografía infantil, gracias a Internet, se han incrementado un 1500 % desde 1988.
Hay quien, incluso, aventura la detección de un nuevo tipo de “delincuente sexual”, que establece contacto con un niño por medio de Internet “y está dispuesto a recorrer distancias quizás enormes, a través de Estados, continentes y países, a fin de encontrarse con el niño y abusar sexualmente de él”.
Marcelo P. Vázquez, en su trabajo “La explotación sexual comercial de la niñez y su relación con la red Internet”, pub. en CDJP, Ad-Hoc, Bs.As., Nº 18-19, 2005, págs. 644/645.
Estamos frente a una actividad gravemente disvaliosa en la que la nota de globalización se ha acentuado justamente por la aparición de herramientas que permiten la configuración de verdaderas
“redes” delictivas. Se trata, además, de un tema que genera alto nivel de consenso en cuanto a la necesidad de afrontarlo a nivel global, siendo muy importante la cantidad de documentos suscriptos sobre el particular, partiendo de la “Convención sobre los Derechos del Niño” de Naciones Unidas, en vigor desde 1990, aprobada en Argentina por ley 23849 y que goza de jerarquía constitucional, por vía del art. 75 inc. 22 desde la reforma de nuestra Carta Magna de 1994 y prevé en su art. 34 la protección al
menor “contra todas las formas de explotación y abusos sexuales”, formando parte de las obligaciones que impone “la adopción de todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral para impedir la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; y la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
Marcelo P. Vázquez, en su trabajo “La explotación sexual comercial de la niñez y su relación con la red Internet”, pub. en CDJP, Ad-Hoc, Bs.As., Nº 18-19, 2005, pág. 646.
ACCIÓN TÍPICA
En el primer párrafo se punen las acciones de producir, financiar, ofrecer, comerciar, publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio, imágenes pornográficas de menores de 18 años, así como organizar espectáculos en vivo de aquel tenor en que participen menores.
Así, debemos entender las acciones típicas con los siguientes alcances:
a) Produce: aquella persona que las fabrica, las hace o las crea por medios mecánicos o electrónicos.
b) Financia: debe entenderse como aquel que aporta el dinero necesario para llevar a cabo la actividad.
c) Ofrece el material: quien compromete la entrega del material en forma voluntaria.
d) Comercia: quien como eslabón intermedio entre quien produce y quien consume, realiza una actividad de facilitación y promoción de la cadena del circuito comercial, a título lucrativo, ya sea
comprándolas, vendiéndolas o de alguna otra forma que implique una circulación de dinero o bienes de naturaleza económica.
e) Publica: en principio es lo que hace quien las imprime a las fotos o imágenes en un soporte físico con la intención de que otros conozcan. Como el tipo dice que puede serlo por cualquier medio, se incluiría a quien las “publica” subiéndolas y poniéndoles a disposición en la Internet.
f) Facilita: aquel que proporciona o hace entrega a otro el material.
g) Divulga o distribuye: significa entregar o hacer llegar a los adquirentes o destinatarios el material sabiendo de su contenido.
h) Organiza espectáculos en vivo: aquel que se encuentra a cargo de la coordinación de todos los
medios, ya sea personas, técnicos e infraestructura para poder llevar a cabo la representación. Cumpliría esta persona la función de una suerte de productor ejecutivo.
Referencia jurisprudencial de interés, la Sala 1 de la CNCyC, ha señalado que “La figura de la distribución de imágenes pornográficas de menores de dieciocho años de edad que regula el artículo 128, 2º párrafo del Código Penal, castiga la distribución de imágenes pornográficas de menores de dieciocho años de edad y no el mero hecho de recibir este tipo de fotografías. Es necesario no sólo recibir, sino además, enviar a otras personas imágenes pornográficas de menores de edad. Aquí también es importante señalar que la descripción penal alude a la voz distribución de imágenes, hecho éste que descarta el mero envío de textos sólo referidos a ella”
Por lo pronto, es claro que las TICs han dado lugar al surgimiento de nuevas formas de intercambio y obtención de representaciones sexuales de menores que van desde la difusión mediante la creación de páginas web (primera fase), la aparición de los “clubes de pornografía infantil” (segunda fase) y la información, captación, publicidad y puesta en contacto con el cliente consumidor de materiales o servicios (tercera fase) ─sin desconocer que convive junto al comercio un fenómeno asociativo informal y sin ánimo de lucro económico─; así como “otros modos de satisfacer o s inclinaciones sexuales con menores a través de la red, generando un amplio debate en torno a su criminalización, al entenderse como propiciadoras o favorecedoras de la explotación sexual infantil, pues la estimulan o justifican: la pornografía infantil técnica, la pseudopornografía infantil, la pornografía infantil virtual, la apología de la pornografía o de la pedofilia, etc.”.
Ruiz Rodríguez y González Agudelo, “El factor tecnológico en la expansión del crimen organizado”, pub. en AAVV “Criminalidad organizada, terrorismo e inmigración. Retos contemporáneos de política criminal”, Comares, Granada, 2008, págs. 25/27.
En el segundo párrafo se introduce como típica la tenencia de tales representaciones con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Por último, el tercer párrafo tipifica la facilitación de acceso al menor a ver espectáculos pornográficos o el suministro de material de ese cariz. Los acciones típicas establecidas en la norma son las de facilitar el acceso, que es lo que hace quien permite el ingreso de un menor, ya sea no controlando su documento de identidad, o directamente permitiendo el ingreso y que puede serlo a título gratuito u oneroso; y además la de suministrar material, que es lo que realiza aquel que se lo provee al menor para que pueda verlo en el lugar o se lo lleve.
SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquier persona que realice las conductas establecidas en la norma por lo que se trata de un delito común, pudiéndose aplicar las reglas generales de la participación. No se ha contemplado agravante por la calidad del autor (por ejemplo, el padre, tutor, curador, etcétera).
SUJETO PASIVO
Sólo lo serán los menores de edad de 18 años con relación a la primera parte de la norma. El límite desciende a los de 14 años respecto a menores a los que se le facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o le suministren material pornográfico (3er. párrafo).
TIPO SUBJETIVO
En principio, estamos frente a un tipo penal doloso, no sólo directo sino compatible con un posible dolo eventual. No existe la figura culposa.
Con relación al segundo párrafo, se verifica la exigencia de una ultraintencionalidad, ya que la tenencia demanda que sea con fines inequívocos de distribución o comercialización.
-----------------------------------
La presente entrada es un extracto del artículo Difusión de imágenes y espectáculos pornográficos de niños, niñas y
adolescentes escrito por Fabián Luis Riquert y Marcelo Alfredo Riquert, Profesor Titular de la “Práctica Procesal Penal”, Universidad Atlántida Argentina, Sede Mar del Plata. Docente
de “Derecho Constitucional”, Universidad Nacional de Mar del Plata y Profesor Titular Regular de “Derecho Penal I. Parte General”, Universidad Nacional de Mar del Plata, respectivamente.
Marcelo P. Vázquez, en su trabajo “La explotación sexual comercial de la niñez y su relación con la red Internet”, pub. en CDJP, Ad-Hoc, Bs.As., Nº 18-19, 2005, págs. 644/645.
Estamos frente a una actividad gravemente disvaliosa en la que la nota de globalización se ha acentuado justamente por la aparición de herramientas que permiten la configuración de verdaderas
“redes” delictivas. Se trata, además, de un tema que genera alto nivel de consenso en cuanto a la necesidad de afrontarlo a nivel global, siendo muy importante la cantidad de documentos suscriptos sobre el particular, partiendo de la “Convención sobre los Derechos del Niño” de Naciones Unidas, en vigor desde 1990, aprobada en Argentina por ley 23849 y que goza de jerarquía constitucional, por vía del art. 75 inc. 22 desde la reforma de nuestra Carta Magna de 1994 y prevé en su art. 34 la protección al
menor “contra todas las formas de explotación y abusos sexuales”, formando parte de las obligaciones que impone “la adopción de todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral para impedir la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; y la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
Marcelo P. Vázquez, en su trabajo “La explotación sexual comercial de la niñez y su relación con la red Internet”, pub. en CDJP, Ad-Hoc, Bs.As., Nº 18-19, 2005, pág. 646.
ACCIÓN TÍPICA
En el primer párrafo se punen las acciones de producir, financiar, ofrecer, comerciar, publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio, imágenes pornográficas de menores de 18 años, así como organizar espectáculos en vivo de aquel tenor en que participen menores.
Así, debemos entender las acciones típicas con los siguientes alcances:
a) Produce: aquella persona que las fabrica, las hace o las crea por medios mecánicos o electrónicos.
b) Financia: debe entenderse como aquel que aporta el dinero necesario para llevar a cabo la actividad.
c) Ofrece el material: quien compromete la entrega del material en forma voluntaria.
d) Comercia: quien como eslabón intermedio entre quien produce y quien consume, realiza una actividad de facilitación y promoción de la cadena del circuito comercial, a título lucrativo, ya sea
comprándolas, vendiéndolas o de alguna otra forma que implique una circulación de dinero o bienes de naturaleza económica.
e) Publica: en principio es lo que hace quien las imprime a las fotos o imágenes en un soporte físico con la intención de que otros conozcan. Como el tipo dice que puede serlo por cualquier medio, se incluiría a quien las “publica” subiéndolas y poniéndoles a disposición en la Internet.
f) Facilita: aquel que proporciona o hace entrega a otro el material.
g) Divulga o distribuye: significa entregar o hacer llegar a los adquirentes o destinatarios el material sabiendo de su contenido.
h) Organiza espectáculos en vivo: aquel que se encuentra a cargo de la coordinación de todos los
medios, ya sea personas, técnicos e infraestructura para poder llevar a cabo la representación. Cumpliría esta persona la función de una suerte de productor ejecutivo.
Referencia jurisprudencial de interés, la Sala 1 de la CNCyC, ha señalado que “La figura de la distribución de imágenes pornográficas de menores de dieciocho años de edad que regula el artículo 128, 2º párrafo del Código Penal, castiga la distribución de imágenes pornográficas de menores de dieciocho años de edad y no el mero hecho de recibir este tipo de fotografías. Es necesario no sólo recibir, sino además, enviar a otras personas imágenes pornográficas de menores de edad. Aquí también es importante señalar que la descripción penal alude a la voz distribución de imágenes, hecho éste que descarta el mero envío de textos sólo referidos a ella”
Por lo pronto, es claro que las TICs han dado lugar al surgimiento de nuevas formas de intercambio y obtención de representaciones sexuales de menores que van desde la difusión mediante la creación de páginas web (primera fase), la aparición de los “clubes de pornografía infantil” (segunda fase) y la información, captación, publicidad y puesta en contacto con el cliente consumidor de materiales o servicios (tercera fase) ─sin desconocer que convive junto al comercio un fenómeno asociativo informal y sin ánimo de lucro económico─; así como “otros modos de satisfacer o s inclinaciones sexuales con menores a través de la red, generando un amplio debate en torno a su criminalización, al entenderse como propiciadoras o favorecedoras de la explotación sexual infantil, pues la estimulan o justifican: la pornografía infantil técnica, la pseudopornografía infantil, la pornografía infantil virtual, la apología de la pornografía o de la pedofilia, etc.”.
Ruiz Rodríguez y González Agudelo, “El factor tecnológico en la expansión del crimen organizado”, pub. en AAVV “Criminalidad organizada, terrorismo e inmigración. Retos contemporáneos de política criminal”, Comares, Granada, 2008, págs. 25/27.
En el segundo párrafo se introduce como típica la tenencia de tales representaciones con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Por último, el tercer párrafo tipifica la facilitación de acceso al menor a ver espectáculos pornográficos o el suministro de material de ese cariz. Los acciones típicas establecidas en la norma son las de facilitar el acceso, que es lo que hace quien permite el ingreso de un menor, ya sea no controlando su documento de identidad, o directamente permitiendo el ingreso y que puede serlo a título gratuito u oneroso; y además la de suministrar material, que es lo que realiza aquel que se lo provee al menor para que pueda verlo en el lugar o se lo lleve.
SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquier persona que realice las conductas establecidas en la norma por lo que se trata de un delito común, pudiéndose aplicar las reglas generales de la participación. No se ha contemplado agravante por la calidad del autor (por ejemplo, el padre, tutor, curador, etcétera).
SUJETO PASIVO
Sólo lo serán los menores de edad de 18 años con relación a la primera parte de la norma. El límite desciende a los de 14 años respecto a menores a los que se le facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o le suministren material pornográfico (3er. párrafo).
TIPO SUBJETIVO
En principio, estamos frente a un tipo penal doloso, no sólo directo sino compatible con un posible dolo eventual. No existe la figura culposa.
Con relación al segundo párrafo, se verifica la exigencia de una ultraintencionalidad, ya que la tenencia demanda que sea con fines inequívocos de distribución o comercialización.
-----------------------------------
La presente entrada es un extracto del artículo Difusión de imágenes y espectáculos pornográficos de niños, niñas y
adolescentes escrito por Fabián Luis Riquert y Marcelo Alfredo Riquert, Profesor Titular de la “Práctica Procesal Penal”, Universidad Atlántida Argentina, Sede Mar del Plata. Docente
de “Derecho Constitucional”, Universidad Nacional de Mar del Plata y Profesor Titular Regular de “Derecho Penal I. Parte General”, Universidad Nacional de Mar del Plata, respectivamente.
No hay comentarios:
Publicar un comentario