(Artículo sustituido por art. 21 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
BIEN JURÍDICO.
La libertad sexual consiste en el derecho de disponer del propio cuerpo en cuanto a su sexualidad, de una libertad de hacer o dejar que nos hagan, que debe ser entendida en su aspecto negativo o de reserva, como el derecho a decir “no” a diversas expresiones de contenido sexual.
En el art. 125 bis, el foco está puesto sobre quien promueve o facilita la prostitución de otro, y atrapa más supuestos que el clásico lenón, proxeneta o alcahuete. Al hablar de promover o facilitar, el autor ya no se circunscribe a un agente intermediario en la prostitución, que concierta una relación amorosa, y se aleja del que explota la prostitución ajena, porque esa situación está contemplada en otra figura. Aquí no es necesario que el autor procure obtener para sí una ganancia o provecho material, como lo exigía la vieja redacción del art. 126 para el caso de víctimas mayores de edad.
La ley quiso concentrarse en la conducta de aquellos que, de algún modo, configuran formas que contribuyen a la degradación humana. Puede considerarse que son formas incipientes o que contribuyen a la explotación de los seres humanos en materia sexual. Ya al quitarle cualquier clase de efecto al consentimiento de quienes se prostituyen, la ley concibe que las personas que ejercen tal actividad no lo hacen porque le place o con un consentimiento informado y libre.
No son casos de violencia sexual ni de aprovechamiento de la actividad sexual de otro. Se trata de castigar a todo aquel que contribuye a la prostitución simple otros.
Esta concepción se inspira en la idea que no existe la “prostituta feliz”, que puede entrar y salir de la prostitución lucrativa cuando quiere. Pone de manifiesto el verdadero problema, éste es, que generalmente no se trata de un trabajo pactado en igualdad de condiciones. No se trata de una violación, sino de prostitución, donde no hay violación porque existe consentimiento en el trato sexual individual, pero ello no significa que, desde otra mirada, exista un consentimiento libre en prostituirse, porque esa actividad es degradante, desde el punto de vista psicológico y de la dignidad.
Lo mismo sucede con otras situaciones, como los trabajos denigrantes, matrimonios serviles, etcétera.
Se trata de dos consentimientos distintos: uno es el de la disponibilidad de tradicionales bienes jurídicos en igualdad de partes contratantes; el otro, el que se da dentro de una situación global de explotación humana, en donde quien tiene el poder se vale de las necesidades del otro. La línea es sutil, pero la ley obliga a trazarla. Si no lo hacemos, caeríamos en la sencilla tarea de ver en esta figura un ataque a la decencia pública, a la moral pública o algo similar, y difícilmente pueda sortearse el escollo constitucional de nuestro artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto se trata de acciones llevadas a cabo entre adultos, que no afectan derechos de terceros.
Corresponde aclarar que valerse u obtener un beneficio de esas situaciones de vulnerabilidad no se refiere a los clientes de la prostitución, porque no son facilitadores ni promotores, sino parte necesaria de la prostitución misma, como situación.
También debe advertirse que, al momento en que esto se escribe, existen proyectos legislativos para reprimir al cliente, lo cual volvería a cambiar el paradigma de todos estos delitos.
Aquí estamos en el ámbito de quienes ejercen la prostitución por cuenta propia y con pleno dominio de la situación o autonomía. Esto deberá ser analizado en cada caso, pero cuidando de razonar en el sentido que conduce a la tipificación de una inmoralidad. No debe olvidarse que detrás de todo esto existe una desgracia, donde aparece una persona que debe sustentarse a través del trato sexual ejercido no con quien le place (en el sentido afectivo y erótico del término), sino con quien le pague.
En definitiva, la única forma de interpretar constitucionalmente estas dos modalidades delictivas del art. 125 bis del Código Penal, será considerar que la simple promoción o facilitación de la prostitución ajena configura una especie particular y menor de explotación que el legislador consideró que merecía ser sancionada, aun cuando mediare el consentimiento de personas adultas y libres.
De esta manera, no cualquier promoción o facilitación en el sentido literal de las expresiones, será apta para habilitar castigo penal. Por ejemplo, la de quien le facilita a un/a amigo/a el teléfono de un/a prostituto/a mayor de edad y “cuentapropista” para que se contacte por su cuenta y arregle el trato sexual; o la del carpintero que arregla la cama donde se concretan los tratos sexuales; o la de quien diseña un volante o tarjetas personales de propaganda para que el/la prostituto/a distribuya en la vía pública o donde sea; o quien lo deja entrar y estar en un bar o local bailable, a sabiendas de que esa persona allí contacta los clientes, etcétera. Todas estas conductas, de no restringirse la interpretación del texto a verdaderos ataques a la libertad sexual (aunque sean más remotos), serían punibles. Es que cabe cuestionar la conveniencia del empleo de una fórmula tan amplia, comprensiva de cualquier forma de promoción o facilitación de la prostitución de personas mayores. Es muy sencillo caer en la trampa de ver en ello sólo una ofensa a las buenas costumbres o la moral.
Como decía CARRARA “la cuestión se vincula con el tema general de la prostitución, contra la cual han sido tan variables las opiniones de los filósofos y de los publicistas, pues unos las rechazan como peste social, y otros la defienden como un mal necesario que debe preferirse a los graves desórdenes que, gracias a ella, se impiden en las repúblicas […]. La solución de ese problema debe llevarnos a un dilema inevitable, en el caso presente: si os parece oportuno arrojar de las ciudades a las prostitutas, sois lógicos en castigar a sus ayudantes; pero si os parece conveniente tolerarlas, es una estupidez concentrar vuestra persecución sobre sus sirvientes. Y creo que esta conclusión es irrefutable”
(Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Volumen V) .
Con el texto anterior esto no ocurría, porque la promoción o la facilitación, lo eran a situaciones donde existía violencia, intimidación, fraude, aprovechamiento de situaciones de sometimiento, etcétera, con lo cual quedaba claro el ataque a la libertad sexual entre adultos, y porque además, el autor debía conocer la situación a la que contribuía con su promoción o facilitación (dolo).
LOS SUJETOS.
Sujeto activo de la promoción y facilitación de la prostitución puede ser cualquier persona de uno u otro sexo, pues la ley no efectúa limitación alguna.
Si se tratara de alguna de las personas unidas con la víctima por alguna relación particular –ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima– o si ésta fuere un funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad policial o penitenciaria, la conducta se subsumirá en el tipo agravado (incisos 2° y 3° del art. 126).
De igual modo, sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona, previéndose una agravante en caso de que la víctima fuera menor de dieciocho años (art. 126, in fine).
TIPO OBJETIVO.
A- LA PROSTITUCIÓN.
La prostitución es considerada un estado, que se logra mediante un trato sexual venal, múltiple e indeterminado.
Se trata de una actividad que, ejercida con cierta nota de cotidianeidad o habitualidad, consiste en la prestación de servicios de naturaleza sexual a personas indeterminadas, a cambio de una prestación de contenido económico.
La mayoría de la doctrina entiende que los tres requisitos –entrega carnal indeterminada, habitual y por precio– son necesarios para que se configure la prostitución, de modo tal que la realización de un solo acto sexual, aun cuando se realice por dinero, no encuadra en el tipo.
Tampoco es suficiente la entrega sexual a una o a varias personas determinadas, pues a la venalidad y multiplicidad de personas habrá de agregarse la entrega indiferenciada.
La nota característica es que las capacidades sexuales de esa persona deben estar a la venta, sin que se derive del concepto de “venta” una obligación de yacer con todo aquel que pague el precio, porque el sujeto pasivo se reserva la potestad de elegir entre sus clientes y, aun así, habrá prostitución.
La prostitución, en sí misma, no es un comportamiento delictivo, sino que se requiere que el sujeto activo la promueva o facilite.
En consecuencia, al igual que sucede con el delito de corrupción, por tratarse de un delito de peligro, no es necesario que la víctima haya alcanzado un “estado” de prostitución o que finalmente se haya prostituido, sino que se sancionan aquellas conductas tendientes a alcanzarlo.
B- LAS ACCIONES DE PROMOVER O FACILITAR.
Dentro del tipo objetivo, las acciones que la ley castiga son la promoción y la facilitación de la prostitución.
Promueve quien engendra en el otro la idea del ejercicio de la prostitución, lo impulsa a que se mantenga en ella, o lo persuade para no abandonarlo, de modo que también una persona ya prostituida puede ser sujeto pasivo de este delito. En todos los casos la iniciativa parte del autor.
Facilita quien pone a disposición del sujeto pasivo la oportunidad o los medios para que se prostituya, como el hecho de procurar el lugar para el ejercicio de la actividad, o colaborar con publicidad para el negocio y la captación de clientes.
No es el caso del cliente que paga el precio y tiene trato con el/la prostituto/a, pues el pago es un presupuesto de la prostitución.
En otras palabras: como para el ejercicio de la prostitución se requieren al menos dos sujetos, pues nadie puede prostituirse en soledad, el que facilita o promueve no puede ser uno de esos dos.
Finalmente, entendemos que la prostitución no puede promoverse ni facilitarse por medio de una omisión, dado que ambas acciones exigen conductas activas.
TIPO SUBJETIVO.
Se trata de un delito doloso. En consecuencia, el autor debe conocer y querer que la realización de su conducta promueva o facilite la prostitución de la víctima.
En el caso de las modalidades agravadas, previstas en los artículos siguientes, el autor debe conocer y querer dichas circunstancias, ya sean referidas a los medios empleados, al vínculo que lo une con la víctima o a su edad.
El error sobre la edad de la víctima, en la figura agravada, puede traer aparejado una distinta consecuencia cuando, por ejemplo, el autor supone que la víctima es mayor de dieciocho años. En tales casos, se excluirá la figura agravada, pero podrá aplicarse el tipo básico previsto en el artículo que se analiza, dado que éste no contempla un límite mínimo de edad a partir de la cual sea punible la promoción o facilitación de la prostitución.
Como se dijo previamente, la figura no reclama elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, como el ánimo de lucro o la satisfacción de deseos ajenos, que en su momento fueron exigidos por la vieja redacción de la ley –en el caso de víctimas mayores– y que tantas discusiones habían generado en la doctrina.
Anteriormente se requería que el lenón, proxeneta o alcahuete procurara obtener para sí una ganancia o provecho material, que podía o no consistir en una suma de dinero, resultando indiferente, a los fines de la consumación del delito, la obtención efectiva de esa ganancia, pues bastaba que hubiera integrado los planes del autor. Estos supuestos están contemplados en los artículos subsiguientes, pero no en éste.
En cuanto a la satisfacción de deseos ajenos, se entendía que eran aquellos de naturaleza sexual, pero resultaba indiferente que dicha satisfacción fuera alcanzada. En la actualidad el tipo penal no exige tales elementos.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.
Como se trata de un tipo penal de peligro, no es necesario que la víctima se prostituya para lograr la consumación, sino que basta la realización de actos idóneos tendientes a lograrlo.
No es necesario que la prostitución que se promueve o facilita comience a ejecutarse. En todo caso, lo que se exige es que se promueva o facilite una actividad que, de no haber comenzado, en el futuro tendrá la característica de ser reiterada.
Como las acciones típicas consisten en promover o facilitar la prostitución, y no en lograr dicho estado, se torna sumamente dificultoso distinguir en los casos concretos los actos preparatorios de los ejecutivos, con lo cual la tentativa resulta prácticamente inconcebible en función del principio de lesividad (art. 19, Constitución Nacional).
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
El tipo penal no posee limitación alguna en cuanto a las formas de participación. No obstante, como la prostitución no es un delito en sí mismo, sino que las acciones típicas consisten en promoverla o facilitarla, se presentan algunas características especiales, porque es justamente la víctima quien ejercerá tal actividad. De este modo, cualquier impulso o colaboración que tradicionalmente constituirían supuestos de instigación o complicidad, en este caso serán de autoría.
El autor tendrá el dominio del hecho sólo con promover o facilitar las condiciones para que el sujeto pasivo se prostituya.
Otras figuras penales contemplan supuestos similares, por ejemplo, la instigación o ayuda al suicidio (art. 83), la inducción a un menor para que se fugue de la casa de sus padres (art. 148) y la instigación a cometer delitos (art. 209).
La figura del facilitador, que es una forma de participación autónomamente tipificada, no esta concebida sólo como si se tratase de un caso de colaboración en el accionar de la víctima, sino también incurre en facilitación quien ayuda a un promotor de la prostitución. La redacción del tipo penal, al tratar como autor tanto al promotor como al facilitador de la prostitución, genera que éste último también puede colaborar con el primero para prostituir al sujeto pasivo. Sin embargo, nuevamente corresponde efectuar algunas aclaraciones, pues pareciera que de acuerdo a la redacción literal de la ley cualquier forma de colaboración con la prostitución ajena podría quedar abarcada por el tipo. Los ejemplos se multiplican. Así la situación del titular de un inmueble que lo alquila a personas adultas, donde luego éstas ejercen la prostitución, la del encargado de ese edificio o a la de quien se dedica a la limpieza del lugar, el administrador del consorcio, etcétera. Entendemos que el legislador no se ha referido a estos sujetos que, claramente, solo cumplen roles banales, cotidianos o inocuos. En estos casos, entendemos que la banalidad del rol tornará típicamente irrelevante el aporte de quienes podrían llegar a considerarse partícipes, o bien, permitirá establecer una prohibición de regreso respecto de la imputación por complicidad.
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El presente artículo es un extracto del comentario al artículo 125 bis, "Promoción y Facilitación de la Prostitución".
Por Javier Augusto De Luca y Valeria A. Lancman, publicado por Asociación Pensamiento Penal, Código Penal Comentado de Acceso Libre.
