ARTÍCULO 34.- No son punibles:
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;
La legítima defensa. Nociones generales
La legítima defensa es una de las causales de justificación que se analizan dentro de la antijuricidad en la estructura de la teoría del delito. En este sentido, una acción típica puede estar justificada en tanto y en cuanto se haya realizado en legítima defensa.
Es "la reacción necesaria para evitar la lesión ilegítima, no provocada, de un bien jurídico, actual o inminentemente amenazado por la acción de un ser humano”.
Puede ser ejercida “por el atacado o tercera persona contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”.
Debe quedar en claro que la legítima defensa no es instituto que sirva para llevar adelante justicia por mano propia.
Es por ello que, para que se configure la legítima defensa como tal, deben darse ciertos requisitos de manera estricta.
Requisitos de la legítima defensa
a) Agresión ilegítima
Respecto del requisito de la agresión ilegítima, se configura cuando se está ante una conducta humana, agresiva y antijurídica.
La conducta debe ser agresiva, esto es, debe existir una voluntad lesiva, excluyendo aquellos supuestos de conductas imprudentes.
En una aclaración que resulta importante para lo que refiere al accionar policial. Si el sujeto es consciente del peligro que causa con su acción imprudente y se le ha advertido que deponga su actitud y, no obstante, continúa con su conducta, ésta deviene agresiva.
El funcionario policial se encuentra obligado a dar la voz de alto antes de hacer uso de su arma de fuego. Solo en aquellos casos en los que el sujeto continúa con su agresión luego de que se le advirtiera que depusiese su actitud el funcionario policial estaría actuando dentro de los límites de la legítima defensa.
Conducta antijurídica es aquella que afecta bienes jurídicos sin derecho. De esta manera, no se podría ejercer legítima defensa contra una persona que actúe justificadamente, por ejemplo en legítima defensa o en estado de necesidad justificante.
Además, “cuando se corre el riesgo de herir o matar a terceros, el derecho de defensa se limita, especialmente si existe la posibilidad de huir o de producir afectaciones de menor importancia”.
La legítima defensa puede ejercerse mientras exista la situación de defensa y puede ir desde el surgimiento de la amenaza inmediata a un bien jurídico hasta que “termina la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos”.
La agresión es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realización sólo de la voluntad del agresor: cuando un sujeto extrae un arma, poco importa que demore dos segundos o una hora en disparar”.
La agresión es “la amenaza de lesión o puesta en peligro de derechos jurídicamente protegidos. El ataque o amenaza debe provenir de una acción humana, no necesariamente violenta, pero sí agresiva”.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
El código penal requiere que el sujeto que actúa en legítima defensa concurra con una necesidad racional del medio empleado. Se entiende este requisito como proporcionalidad.
Debe considerarse que el medio empleado por el agredido, ha sido racional siempre que haya sido proporcional a la potencialidad defensiva desplegada por el agresor.
Una grosera desproporción sólo existe cuando la relación entre el interés menoscabado por la defensa y el protegido por ella puede ser valorada como ‘intolerable’ […] Recién un homicidio cometido para proteger valores materiales insignificantes ya no estará justificado”.
Sin el requisito de ser necesaria no puede hablarse de defensa, ni completa ni excesiva.
La ley requiere que el medio con que se repele una agresión debe ser racionalmente necesario, para lo cual deben tomarse en consideración la totalidad de las circunstancias que rodean a un hecho.
Proporcionalidad no solo se exige en relación con la agresión y la defensa sino que también se mide en la relación entre el medio utilizado para defenderse y el bien defendido.
Cuando no se cumple con el requisito de la necesidad racional del medio empleado se configura lo que se conoce como exceso en la legítima defensa.
Si hubiera exceso de la legítima defensa, se podrá recurrir al artículo 35 del Código Penal para imputar el delito a título de imprudencia.
Así es como en un caso donde se concluyó en que había existido un exceso en la legítima defensa, el tribunal sostuvo: “La desproporción resulta evidente cuando se considera que el acusado asestó una puñalada dirigida a una zona muy riesgosa para la vida con una cuchilla muy puntiaguda y con una hoja de 15 cm de largo, produciendo la muerte inmediata de la víctima. El arma fue empleada en ese sentido únicamente: otras alternativas menos graves (blandirla, dirigirla a otras áreas menos vitales) no fueron utilizadas y ante un riesgo no letal, reaccionó igual que ante un peligro de esa entidad."
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
Para que actúe dentro de los límites de la legítima defensa, quien se defiende no debe haber provocado la agresión.
En relación a lo antedicho, cabe destacar un caso en el que un tribunal sostuvo que no constituía provocación suficiente el hecho de que los policías hubieran descendido de un auto no identificado, esgrimiendo sus armas, pero de manera tranquila con uno de los efectivos portando su identificación. Por ello es que entendió que los efectivos policiales habían actuado dentro de los límites de la legítima defensa al repeler la agresión del individuo que se encontraba dentro del auto al cual querían identificar.
3. El funcionario policial y el artículo 34.6 del Código Penal: controversias en cuanto al principio de proporcionalidad
Como ya hemos descripto, la legítima defensa per se no exige el requisito de proporcionalidad sino más bien la utilización de un medio necesario o racional. Es decir, entre dos medios, se deberá optar por el menos lesivo pero no tiene que ser un medio proporcional al ataque que está siendo repelido.
Es cierto que cuando es manifiestamente desproporcional, no se podrá alegar esta causal de justificación.
No obstante, la actuación en el marco de la legítima defensa no conoce una cota de proporcionalidad entre el ataque sufrido y la reacción al mismo ni tampoco respecto del medio utilizado. Por tanto, si se permitiera que el funcionario policial pueda actuar en el marco de la legítima defensa, sólo debería guiarse por la utilización de un medio racional o necesario.
Empero, cabe aclarar que tanto la legislación nacional como la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires remiten a las normas de la Organización de las Naciones Unidas que requieren el uso proporcional de la fuerza por parte de los funcionarios de la seguridad.
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A nivel nacional: Artículo 22 de la Ley de Seguridad Interior (número 24.059), decreto 637/03;
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ley de Seguridad Pública (número 2894), artículos 26, 27, 28 con referencia al “Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” (adoptado por la resolución 34/169 de la Asamblea General de la ONU).
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Consecuentemente, mientras que en la actuación en legítima defensa no es necesaria la proporcionalidad, el uso de la fuerza por los funcionarios de seguridad debe encontrar su límite en las normas internacionales de derecho público interno e internacional.
El funcionario policial no actúa espontáneamente al momento de recurrir a la fuerza, sino más bien que realiza una tarea que ha sido previamente ensayada y además en tanto funcionario policial debe sujetar su actuar a las normas estatales.
El funcionario policial responde a una actuación reglada y a instrucciones precisas, lo cual se contrapone con el derecho a la legítima defensa cuya fundamentación está mayormente asociada a una reacción no premeditada ni ordenada.
De allí que la legítima defensa del ciudadano común no requiera de la proporcionalidad pues ante el repentino ataque, el ciudadano no tiene la oportunidad de sopesar la proporcionalidad del medio en cuestión.
En este sentido, creemos indispensable recurrir a los estándares internacionales de derecho internacional de los derechos humanos para limitar y constreñir el uso de la fuerza por parte de los agentes policiales.
4. Los estándares derivados de los principios sobre uso racional de la fuerza y empleo de armas de fuego y el derecho internacional de los derechos humanos.
El funcionario policial se vale del uso de la fuerza constantemente para protegerse a sí mismo y a terceros. En muchos de estos casos nos encontramos con que el efectivo policial repele una supuesta agresión física y/o armada actual, finalizando con la vida del atacante.
No debe perderse de vista que se trata de funcionarios que se encuentran especialmente capacitados para el empleo de armas de fuego, razón por la cual el análisis para constatar la existencia de un supuesto de legítima defensa debe realizarse de manera estricta.
En ese sentido, los tribunales regionales de protección de los derechos humanos entienden que “una vez que se tenga conocimiento de que sus agentes de seguridad han hecho uso de armas de fuego con consecuencias letales, el Estado debe iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva”.
En el mismo sentido se pronunció el Comité de Derechos Humanos, el cual señaló que […] La privación de la vida por las autoridades del Estado es una cuestión de suma gravedad. Por consiguiente, la ley debe controlar y limitar estrictamente las circunstancias en que dichas autoridades pueden privar de la vida a una persona.
Es dentro de este marco que creemos que resulta necesario interpretar el instituto de la legítima defensa del funcionario policial. En tal sentido, no debe perderse de vista lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), la que remarcó que la […] lucha de los Estados contra el crimen debe desarrollarse dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permitan preservar tanto la seguridad pública como el pleno respeto a los derechos humanos de quienes se hallen sometidos a su jurisdicción.
Asimismo, Argentina ha incorporado a su derecho interno el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979).
A través del decreto 637/03 se dispone que se difunda e implemente el “Código de conducta” en la Policía Federal, en la Gendarmería Nacional, en la Prefectura Naval y en el Servicio Penitenciario Federal.
Además, insta a los gobernadores a hacer lo mismo con las fuerzas de seguridad provincial.
Por su parte, la Ciudad de Buenos Aires a través de la Ley de Seguridad Pública 2.984 en su artículo 27 establece que los funcionarios policiales deberán actuar conforme al código de conducta y a los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que exigen la proporcionalidad en el uso de la fuerza.
Los principios sobre uso de la fuerza El Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley dispone en su Artículo 3º que “podrá usarse la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiere el desempeño de sus tareas”.
Este Código restringe el uso de la fuerza a “cuando sea estrictamente necesario y en la medida en que lo requiera el desempeño de sus tareas”.
Y además, dice el comentario al artículo 3: “En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr”.
Además, establece en el principio 22º que los gobiernos y autoridades responsables de hacer cumplir la ley “asegurarán que se establezca un procedimiento de revisión eficaz y que autoridades administrativas o judiciales independientes estén dotadas de competencia en circunstancias apropiadas. En caso de muerte y lesiones graves u otras consecuencias de importancia, se enviará rápidamente un informe detallado a las autoridades competentes para la revisión administrativa y la supervisión judicial”.
Por su parte, en la novena disposición especial de los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (en adelante, los Principios) se señala que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que representare ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.
Asimismo, la disposición quinta de los Principios establece:
“Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley:
a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga;
b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana;
c) Procederán de modo que se presenten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas;
d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectada”.
Conclusión
El policía es un funcionario estatal y dado su rol específico y su entrenamiento previo, no puede ser considerado como cualquier ciudadano al momento de analizar su actuación en legítima defensa.
En este sentido, debe cumplir con las exigencias de los compromisos del Estado argentino en materia de derechos humanos.
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La presente entrada es un extracto del artículo "La legítima defensa y el funcionario policial: ¿uso necesario o proporcional de la fuerza?", de Pablo D. Colmegna* y Juan Nascimbene** - Publicado por Revista Pensamiento Penal
* Abogado (UBA), ayudante de segunda en la materia Derechos Humanos cátedra Pinto;
pablo.colmegna@gmail.com.
** Abogado (UBA), profesor adjunto de Derecho Penal en el Instituto Superior de Seguridad
Pública, ayudante Derecho Internacional cátedra Pinto (UBA), ayudante Derecho
Penal cátedra Sancinetti (UBA), investigador del Proyecto UBACYT: “La posición de garante
del funcionario policial”; jnascimbene@gmail.com.
