ABUSO SEXUAL AGRAVADO (Por el resultado) - 124

ARTICULO 124. - Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.893 B.O. 26/5/2004)

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El Bien Jurídico es la libertad sexual. 

Existen distintas formas de clasificar los tipos penales, teniendo en cuenta distintos parámetros pero, en cuanto a la cantidad de BJ atacados existen, sustancialmente, dos vertientes: por un lado, aquellos que sancionan la lesión a varios BJ (pluriofensivos), como el secuestro extorsivo en el que se sanciona tanto el ataque doloso al patrimonio como el ataque doloso a la libertad, o las agravantes previstas por la ley 25.742 y, por otro, los que sancionan la lesión a un único BJ (uniofensivos). 

En el caso del artículo 124 del código penal, podría suponerse la pluriofensividad (libertad sexual sumada a la vida de la persona ofendida), sobre todo por el aumento de la pena privativa de la libertad conminada. 

Sin embargo, por la forma en que está redactado el tipo penal, no puede tenerse por sancionada la pérdida de la vida de la víctima. En efecto, la muerte en sí misma no es delictiva sino, antes bien, la forma en la que a ella se llega, y esa forma es a través de conductas homicidas dolosas, culposas a preterintencionales. Dicho de otro modo, el homicidio siempre conlleva la muerte de alguna persona pero no siempre la muerte tiene por causa el homicidio. 

Adviértase que lo que se menciona en el dispositivo es la palabra muerte y no la palabra homicidio. Por lo tanto, ¿cómo podría suponerse que se sanciona al autor de la muerte de otro en nuestro derecho represivo si no lo es a través de las figuras de homicidio? Así las cosas, en el caso que nos ocupa, el BJ es único, es decir, sólo se sanciona la lesión a la integridad sexual de la víctima, adicionándose como una agravante de la pena, la muerte de la persona ofendida. Se pretende tutelar la vida de la víctima del ataque haciendo referencia a la muerte, cuando en realidad, los ataques a la vida de las personas se sancionan mediante los tipos penales de homicidio. 

CONDUCTA

La persona que actúa, debe liderar procesos causales, es decir debe ser el que pueda interrumpir el desarrollo de un hecho, cambiarlo, demorarlo, adelantarlo, es decir, el señor del hecho. 

Y lo que puede manejar el sujeto es lo que de él depende (procesos causales) y no aquellos que de él no dependen (procesos casuales).

En el artículo 124 del CP, los únicos procesos causales que puede direccionar el sujeto, son los que se refieran a los abusos sexuales y al estupro pero, en modo alguno, los referidos a la muerte de la víctima que son los que se encuentran fuera de su órbita (de su dolo y de su culpa), como el caso fortuito. 

Ahora, si liderase procesos causales que sí lleven a la muerte de la víctima, no habría inconveniente en imputarle la misma a título de dolo o culpa, concursándolo con el tipo adecuado.

TIPO PENAL 

El tipo penal es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. 

Y es que el tipo penal, es el presupuesto fundamental para la aplicación de una pena, al describir la acción humana que es lo que caracteriza al derecho penal de acto. 

En efecto, … el sentido político del principio de la acción es negar el derecho penal de autor en todas sus variantes posibles, relevando a la acción como único ente susceptible de desvaloración jurídica. 

Es la expresión, en derecho penal, del principio de igualdad y de los derechos a la existencia, personalidad e identidad individual… 

Así, nuestra Ley Fundamental y Fundacional, lo plasma en el artículo 19 como también en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) del artículo 75 inciso 22 del mismo cuerpo, a saber: artículos 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) 4 1 , 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) 4 2 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

Aspecto objetivo (AO) 

En el AO de este dispositivo, deben tenerse en cuenta varios elementos. 

En primer lugar, deben encontrarse todos los elementos de los tipos penales referidos en el dispositivo, es decir, los elementos de los artículos 119 y 120 del CP. 

En segundo lugar, a todos los elementos mencionados, se le agrega un nuevo elemento cual es el de “persona muerta”. 

Desde ya que no cualquier persona muerta, sino solamente la persona ofendida, es decir, la víctima del ataque . Entonces, es la muerte de la persona ofendida la que debe resultar y no el homicidio. 

El homicidio es una de las causas de muerte de una persona pero no toda muerte tiene como causa un homicidio . 

Es relevante, en el sentido antes expuesto, comparar el artículo 124 con los artículos 165, 142 bis y 170 del CP. 

En el tipo penal del artículo 165, se menciona la palabra homicidio y, en los otros dos (142 bis y 170) se hace referencia expresa a la muerte dolosa o culposa de la víctima. Por ende, así como en el ámbito de los artículos 142 bis, 165 y 170 del CP no debe imputarse a los agentes la muerte de una persona que no tenga las características típicas del homicidio, en el artículo 124 del CP no debe imputarse al agente una conducta que sí tenga las mentadas características toda vez que ellas están descriptas en otros tipos penales que deben ser concursados. 

De esto se sigue que en el marco del artículo 124 del CP, sólo quedan atrapadas aquellas muertes no imputables al agente ni por su dolo ni por su culpa, es decir, aquellas muertes que sólo ocurren, aquellas que el autor no desea ni que deban ser previstas por él, sin advertir impedimentos para incluir aquellas que la víctima sí puede desear, como el suicidio (relacionado con el hecho) o, inclusive, el caso fortuito. 

En tercer lugar, el verbo que utiliza el legislador como núcleo del tipo penal es resultar que tiene varias acepciones, pero lo interesante es que la mayoría de ellas se refieren a cosas o tiene que ver con ellas. En efecto, tiene como sinónimo redundar (que es tanto como venir a parar en beneficio o daño de alguien o algo); dicho de una cosa: nacer, originarse o venir de otra ; dicho de una cosa: aparecer, manifestarse o comprobarse ; llegar a ser; tener resultado; resaltar o resurtir y, producir agrado o satisfacción. 

FONTÁN BALESTRA indica que la expresión resultare la muerte… pone en evidencia que el resultado cualificante (sic) debe haber sido la consecuencia de la violación en sí misma, y no de cualquier otro hecho vinculado más o menos directamente con ella… 

Adviértase, sin embargo, que el núcleo del tipo seleccionado por el legislador, no hace referencia alguna ni al dolo ni a la culpa con la que pudo haber obrado el agente. De esta forma, no es dogmáticamente posible vincular la muerte con la subjetividad del imputado, sobre todo, teniendo en cuenta la redacción vigente de los artículos 142 bis y 170 del CP.

En cuarto lugar, entre el ataque sufrido por la víctima y el resultado “muerte de la persona ofendida” debería existir necesariamente, para serle imputada al autor, una conexión causal. 

Supongamos que una persona realiza un acto de tocamiento impúdico sobre una víctima durante el transcurso de un viaje en un transporte público, falleciendo la víctima al momento del tocamiento. 

El abuso sexual simple es un tipo de mera actividad, es decir, se da prioridad a la acción para criminalizar el conflicto, utilizándose un verbo que hace inseparable la acción del resultado. Por lo tanto, para el caso del ejemplo, lo que habría que tratar de esclarecer es si la conducta de tocamiento puso en peligro el bien jurídico vida y si el resultado (muerte de la víctima del ataque) es la realización de ese peligro. Sin embargo, no es posible tal imputación desde la concepción aquí defendida. En efecto, ya se dejó en claro que el BJ del tipo penal analizado es simple; sólo se sanciona el ataca a la integridad sexual . Y sólo puede imputarse objetivamente el mentado ataque .

La fiscal María Isabel Sánchez se refirió al crimen de Lucía Pérez en la 99.9 y remarcó que más allá de su tarea, "esto no nos puede pasar por al lado, a los fiscales también nos atraviesa el cuerpo". Justamente la actitud de encubrir la violación y empalamiento sería clave para que no pudieran ser liberados: "no podrían salir por la actitud posterior al delito. Lavaron el cuerpo y la vistieron de pies a cabeza para hacerlo pasar por una sobredosis".

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Esta entrada es un extracto del artículo "Abuso Sexual Agravado (por el resultado)" realizado por Luis Milei, publicado por la Asociación de Pensamiento Penal - Código Penal comentado de acceso libre.