GUÍA DE ESTUDIO P.E.N.:Nociones de Derecho Penal

Según lo que se desprende del boletín oficial publicado el día martes de esta semana, las modificaciones inducidas al código penal tienen fuerza de ley y van en contramano de una tendencia de carácter progresista que se viene dando tanto a nivel nacional como a nivel global.

Mientras que en numerosos países del mundo, sin ir más lejos, en Uruguay, el cultivo para consumo personal del cannabis está legalizado, acá en Argentina pareciera que estamos a años luz de algo similar.

Por otro lado, esta modificación enciende una alerta en las organizaciones que luchan desde hace años por la legalización del uso medicinal del cannabis. Sin lugar a dudas significa un retroceso en esa lucha pues la nueva ley va en sentido contrario de lo que estos organismos pretenden.

Asimismo están los que hacen uso recreativo de la marihuana y hace años que vienen bregando por la legalización del autocultivo para consumo personal.

CÓDIGO PENAL

Ley 27302

Modificación.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

ARTÍCULO 1° — Sustitúyese el artículo 5° de la ley 23.737 por el siguiente:

Artículo 5°: Será reprimido con prisión de cuatro (4) a quince (15) años y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que sin autorización o con destino ilegítimo:

a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas, precursores químicos o cualquier otra materia prima para producir o fabricar estupefacientes, o elementos destinados a tales fines;

b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;

c) Comercie con estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte;

d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte;

e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otros estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará prisión de tres (3) a doce (12) años y multa de quince (15) a trescientas (300) unidades fijas.

Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco (5) a quince (15) años.

En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de un (1) mes a dos (2) años de prisión y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.

En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.

ARTÍCULO 2° — Sustitúyese el artículo 6° de la ley 23.737 por el siguiente:

Artículo 6°: Será reprimido con prisión de cuatro (4) a quince (15) años y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que introdujera al país estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricación, precursores químicos o cualquier otra materia prima destinada a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y posteriormente alterara ilegítimamente su destino de uso.

En estos supuestos la pena será de tres (3) a doce (12) años de prisión cuando surgiere inequívocamente, por su cantidad, que los mismos no serán destinados a comercialización dentro o fuera del territorio nacional.

Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio depende de autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará además inhabilitación especial de cinco (5) a veinte (20) años.

ARTÍCULO 3° — Sustitúyese el artículo 7° de la ley 23.737 por el siguiente:

Artículo 7°: Será reprimido con prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de noventa (90) a mil ochocientas (1.800) unidades fijas, el que organice o financie cualquiera de las actividades ilícitas a que se refieren los artículos 5° y 6° de esta ley, y los artículos 865, inciso h), y 866 de la ley 22.415.

ARTÍCULO 4º — Sustitúyese el artículo 24 de la ley 23.737 por el siguiente:

Artículo 24: El que, sin autorización o con destino ilegítimo, ingrese precursores químicos en la zona de seguridad de frontera, será reprimido con prisión de un (1) año a seis (6) años, multa de quince (15) a trescientas (300) unidades fijas e inhabilitación especial de uno (1) a cuatro (4) años. Se dispondrá además el comiso de la mercadería en infracción, sin perjuicio de las demás sanciones que pudieran corresponder.

ARTÍCULO 5° — Sustitúyese el artículo 27 de la ley 23.737 por el siguiente:

Artículo 27: En todos los casos en que el autor de un delito previsto en esta ley lo cometa como agente de una persona jurídica y la característica requerida para el autor no la presente éste sino la persona jurídica, será reprimido como si el autor presentare esta característica.

Cuando cualquier delito previsto en esta ley sea cometido a través de una persona jurídica, se aplicará a esta multa de doscientas treinta (230) a mil ochocientas (1.800) unidades fijas, sin perjuicio de las sanciones que correspondan a los autores y partícipes que hubieren actuado en su nombre, representación, interés o beneficio. En caso de reincidencia será sancionada con la cancelación de la personería jurídica.

ARTÍCULO 6° — Sustitúyese el artículo 30 de la ley 23.737 por el siguiente:

Artículo 30: El juez dispondrá la destrucción por la autoridad nacional correspondiente de los estupefacientes en infracción o de los elementos destinados a su elaboración, salvo que pertenecieren a un tercero no responsable o que pudieran ser aprovechados por la misma autoridad, dejando expresa constancia del uso a atribuirles. Las especies vegetales de Papaver somniferum L, Erithroxylon coca Lam y Cannabis sativa L se destruirán por incineración.

En todos los casos, previamente, deberá practicarse una pericia para determinar su naturaleza, calidad y cantidad, conservando las muestras necesarias para la sustanciación de la causa o eventuales nuevas pericias, muestras que serán destruidas cuando el proceso haya concluido definitivamente.

A solicitud del Registro Nacional de Precursores Químicos establecido en el artículo 44, el juez entregará una muestra para la realización de una pericia para determinar la naturaleza y cantidades de los precursores y sustancias químicas presentes en la misma. Dicho procedimiento será realizado conforme a la reglamentación que se dicte al respecto.

La destrucción a que se refiere el párrafo primero se realizará en acto público dentro de los cinco (5) días siguientes de haberse practicado las correspondientes pericias y separación de muestras en presencia del juez o del secretario del juzgado y de dos (2) testigos y se invitará a las autoridades competentes del Poder Ejecutivo del área respectiva.

Se dejará constancia de la destrucción en acta que se agregará al expediente de la causa firmada por el juez o el secretario, testigos y funcionarios presentes.

Además se procederá al comiso de los bienes e instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieren a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso o elementos objetivos acreditaren que no podía conocer tal empleo ilícito. Igualmente se procederá a la incautación del beneficio económico obtenido por el delito.

ARTÍCULO 7° — Sustitúyese el artículo 44 de la ley 23.737 por el siguiente:

Artículo 44: El Poder Ejecutivo nacional elaborará y actualizará periódicamente, por decreto, listados de precursores, sustancias o productos químicos que, por sus características o componentes, puedan servir de base o ser utilizados en la elaboración de estupefacientes. La reglamentación establecerá qué tipo de mezclas que contengan en su formulación dichas sustancias químicas estarán sujetas a fiscalización. Las personas físicas o jurídicas que produzcan, fabriquen, preparen, elaboren, reenvasen, distribuyan, comercialicen por mayor o menor, almacenen, importen, exporten, transporten, transborden o realicen cualquier otro tipo de transacción, tanto nacional como internacional, con sustancias o productos químicos incluidos en el listado al que se refiere el párrafo anterior, deberán inscribirse en el Registro Nacional de Precursores Químicos.

Igual obligación tendrán las personas físicas o jurídicas que fabriquen, enajenen, adquieran, importen, exporten o almacenen máquinas para elaborar cápsulas, tabletas o comprimidos.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los párrafos segundo y tercero será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, sin perjuicio de las demás sanciones que pudieran corresponder.

ARTÍCULO 8° — Incorpórese como artículo 44 bis de la ley 23.737 el siguiente:

Artículo 44 bis: El que falseare los datos suministrados al Registro Nacional de Precursores Químicos u omitiere su presentación, será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años, e inhabilitación especial de dos (2) a seis (6) años.

ARTÍCULO 9° — Incorpórese como artículo 45 de la ley 23.737 el siguiente:

Artículo 45: A los efectos de esta ley, una (1) unidad fija equivale en pesos al valor de un (1) formulario de inscripción de operadores en el Registro Nacional de Precursores Químicos.

ARTÍCULO 10. — Sustitúyese el artículo 866 de la ley 22.415 por el siguiente:

Artículo 866: Se impondrá prisión de tres (3) a doce (12) años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración o precursores químicos.

Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 865, o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores químicos, que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional.

ARTÍCULO 11. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECINUEVE DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS.

— REGISTRADA BAJO EL N° 27302 —

EMILIO MONZÓ. — JUAN C. MARINO. — Eugenio Inchausti. — Juan P. Tunessi.

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Habrá que esperar nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, dado que hasta 2012 venía declarando inconstitucional penar el consumo personal con fines recreativos o el consumo medicinal.

Ver:

La Justicia declara inconstitucional castigar el cultivo de marihuana para consumo personal

viernes, 14 de octubre de 2016

ABUSO SEXUAL AGRAVADO (Por el resultado) - 124

ARTICULO 124. - Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.893 B.O. 26/5/2004)

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El Bien Jurídico es la libertad sexual.

Existen distintas formas de clasificar los tipos penales, teniendo en cuenta distintos parámetros pero, en cuanto a la cantidad de BJ atacados existen, sustancialmente, dos vertientes: por un lado, aquellos que sancionan la lesión a varios BJ (pluriofensivos), como el secuestro extorsivo en el que se sanciona tanto el ataque doloso al patrimonio como el ataque doloso a la libertad, o las agravantes previstas por la ley 25.742 y, por otro, los que sancionan la lesión a un único BJ (uniofensivos).

En el caso del artículo 124 del código penal, podría suponerse la pluriofensividad (libertad sexual sumada a la vida de la persona ofendida), sobre todo por el aumento de la pena privativa de la libertad conminada.

Sin embargo, por la forma en que está redactado el tipo penal, no puede tenerse por sancionada la pérdida de la vida de la víctima. En efecto, la muerte en sí misma no es delictiva sino, antes bien, la forma en la que a ella se llega, y esa forma es a través de conductas homicidas dolosas, culposas a preterintencionales. Dicho de otro modo, el homicidio siempre conlleva la muerte de alguna persona pero no siempre la muerte tiene por causa el homicidio.

Adviértase que lo que se menciona en el dispositivo es la palabra muerte y no la palabra homicidio. Por lo tanto, ¿cómo podría suponerse que se sanciona al autor de la muerte de otro en nuestro derecho represivo si no lo es a través de las figuras de homicidio? Así las cosas, en el caso que nos ocupa, el BJ es único, es decir, sólo se sanciona la lesión a la integridad sexual de la víctima, adicionándose como una agravante de la pena, la muerte de la persona ofendida. Se pretende tutelar la vida de la víctima del ataque haciendo referencia a la muerte, cuando en realidad, los ataques a la vida de las personas se sancionan mediante los tipos penales de homicidio.

CONDUCTA

La persona que actúa, debe liderar procesos causales, es decir debe ser el que pueda interrumpir el desarrollo de un hecho, cambiarlo, demorarlo, adelantarlo, es decir, el señor del hecho.

Y lo que puede manejar el sujeto es lo que de él depende (procesos causales) y no aquellos que de él no dependen (procesos casuales).

En el artículo 124 del CP, los únicos procesos causales que puede direccionar el sujeto, son los que se refieran a los abusos sexuales y al estupro pero, en modo alguno, los referidos a la muerte de la víctima que son los que se encuentran fuera de su órbita (de su dolo y de su culpa), como el caso fortuito.

Ahora, si liderase procesos causales que sí lleven a la muerte de la víctima, no habría inconveniente en imputarle la misma a título de dolo o culpa, concursándolo con el tipo adecuado.

TIPO PENAL

El tipo penal es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal.

Y es que el tipo penal, es el presupuesto fundamental para la aplicación de una pena, al describir la acción humana que es lo que caracteriza al derecho penal de acto.

En efecto, … el sentido político del principio de la acción es negar el derecho penal de autor en todas sus variantes posibles, relevando a la acción como único ente susceptible de desvaloración jurídica.

Es la expresión, en derecho penal, del principio de igualdad y de los derechos a la existencia, personalidad e identidad individual…

Así, nuestra Ley Fundamental y Fundacional, lo plasma en el artículo 19 como también en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) del artículo 75 inciso 22 del mismo cuerpo, a saber: artículos 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) 4 1 , 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) 4 2 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

Aspecto objetivo (AO)

En el AO de este dispositivo, deben tenerse en cuenta varios elementos.

En primer lugar, deben encontrarse todos los elementos de los tipos penales referidos en el dispositivo, es decir, los elementos de los artículos 119 y 120 del CP.

En segundo lugar, a todos los elementos mencionados, se le agrega un nuevo elemento cual es el de “persona muerta”.

Desde ya que no cualquier persona muerta, sino solamente la persona ofendida, es decir, la víctima del ataque . Entonces, es la muerte de la persona ofendida la que debe resultar y no el homicidio.

El homicidio es una de las causas de muerte de una persona pero no toda muerte tiene como causa un homicidio .

Es relevante, en el sentido antes expuesto, comparar el artículo 124 con los artículos 165, 142 bis y 170 del CP.

En el tipo penal del artículo 165, se menciona la palabra homicidio y, en los otros dos (142 bis y 170) se hace referencia expresa a la muerte dolosa o culposa de la víctima. Por ende, así como en el ámbito de los artículos 142 bis, 165 y 170 del CP no debe imputarse a los agentes la muerte de una persona que no tenga las características típicas del homicidio, en el artículo 124 del CP no debe imputarse al agente una conducta que sí tenga las mentadas características toda vez que ellas están descriptas en otros tipos penales que deben ser concursados.

De esto se sigue que en el marco del artículo 124 del CP, sólo quedan atrapadas aquellas muertes no imputables al agente ni por su dolo ni por su culpa, es decir, aquellas muertes que sólo ocurren, aquellas que el autor no desea ni que deban ser previstas por él, sin advertir impedimentos para incluir aquellas que la víctima sí puede desear, como el suicidio (relacionado con el hecho) o, inclusive, el caso fortuito.

En tercer lugar, el verbo que utiliza el legislador como núcleo del tipo penal es resultar que tiene varias acepciones, pero lo interesante es que la mayoría de ellas se refieren a cosas o tiene que ver con ellas. En efecto, tiene como sinónimo redundar (que es tanto como venir a parar en beneficio o daño de alguien o algo); dicho de una cosa: nacer, originarse o venir de otra ; dicho de una cosa: aparecer, manifestarse o comprobarse ; llegar a ser; tener resultado; resaltar o resurtir y, producir agrado o satisfacción.

FONTÁN BALESTRA indica que la expresión resultare la muerte… pone en evidencia que el resultado cualificante (sic) debe haber sido la consecuencia de la violación en sí misma, y no de cualquier otro hecho vinculado más o menos directamente con ella…

Adviértase, sin embargo, que el núcleo del tipo seleccionado por el legislador, no hace referencia alguna ni al dolo ni a la culpa con la que pudo haber obrado el agente. De esta forma, no es dogmáticamente posible vincular la muerte con la subjetividad del imputado, sobre todo, teniendo en cuenta la redacción vigente de los artículos 142 bis y 170 del CP.

En cuarto lugar, entre el ataque sufrido por la víctima y el resultado “muerte de la persona ofendida” debería existir necesariamente, para serle imputada al autor, una conexión causal.

Supongamos que una persona realiza un acto de tocamiento impúdico sobre una víctima durante el transcurso de un viaje en un transporte público, falleciendo la víctima al momento del tocamiento.

El abuso sexual simple es un tipo de mera actividad, es decir, se da prioridad a la acción para criminalizar el conflicto, utilizándose un verbo que hace inseparable la acción del resultado. Por lo tanto, para el caso del ejemplo, lo que habría que tratar de esclarecer es si la conducta de tocamiento puso en peligro el bien jurídico vida y si el resultado (muerte de la víctima del ataque) es la realización de ese peligro. Sin embargo, no es posible tal imputación desde la concepción aquí defendida. En efecto, ya se dejó en claro que el BJ del tipo penal analizado es simple; sólo se sanciona el ataca a la integridad sexual . Y sólo puede imputarse objetivamente el mentado ataque .

La fiscal María Isabel Sánchez se refirió al crimen de Lucía Pérez en la 99.9 y remarcó que más allá de su tarea, "esto no nos puede pasar por al lado, a los fiscales también nos atraviesa el cuerpo". Justamente la actitud de encubrir la violación y empalamiento sería clave para que no pudieran ser liberados: "no podrían salir por la actitud posterior al delito. Lavaron el cuerpo y la vistieron de pies a cabeza para hacerlo pasar por una sobredosis".

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Esta entrada es un extracto del artículo "Abuso Sexual Agravado (por el resultado)" realizado por Luis Milei, publicado por la Asociación de Pensamiento Penal - Código Penal comentado de acceso libre.

viernes, 23 de septiembre de 2016

LEGÍTIMA DEFENSA

¿Qué es la Legítima Defensa?

Autor: Jorge Frank (Abogado Penalista)

La legitima defensa es un instituto jurídico de carácter universal, y que ha sido reconocido por todas las legislaciones del mundo, a tal punto que el Papa Juan Pablo II, en su Encíclica Evangelium Vitae -El Evangelio de la Vida-, del 25 de Marzo de 1995, la define claramente como ¨El derecho a la vida y la obligación de preservarla¨.

Y en cuanto a los derechos humanos, agrega que si se pone gran atención al respeto a toda vida como lo es la del reo o agresor, con mayor razón debe tenérselos en cuenta si se trata de su víctima indefensa.
Recordemos que los derechos humanos también forman parte del derecho inalienable de las víctimas, en su mayor parte hombres de las fuerzas de seguridad, que siempre son violados por sus agresores.

El encuadre legal en nuestro ordenamiento jurídico, lo encontramos desde la sanción del Código Civil Argentino -de Vélez Sársfield, ya derogado-, en 1969, cuando en su articulo 2470 y refiriéndose a la acción personal¨, disponía que el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa.

De lo que se infiere que el derecho a la legitima defensa, es excepcional, y se ejerce cuando los auxilios de la fuerza pública no pueden llegar solícitos en ayuda del agredido, a quien el Estado -que tiene el monopolio de la fuerza y la justicia-, le reconoce ese derecho como propio y natural, puesto que si alguna ley lo prohibiera, se convertiría en un despropósito y nadie cumpliría con la misma.

En el Código Penal Argentino, vigente desde 1921, se ha legislado el instituto de la Legítima Defensa, en su artículo 34, incisos 6 y 7.

El mismo establece que no serán punibles, es decir no estarán sujetos a sanción penal alguna, quienes:

a) Obraren en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

Agresión Ilegítima;
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y
falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechace el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado, o de sus dependencias, cualquiera que sea, el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encuentra un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.

b) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias del punto 1 y 2 de a), y en caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Según informaron fuentes del caso a la agencia Télam, el menor estaba en su dormitorio y observó que su madre era metida a los empujones hacia el interior de la propiedad por varios desconocidos que llegaron en un auto Volkswagen Voyage de color gris, todos armados con ametralladoras, chalecos antibalas y reclamando la entrega de dólares y dinero en efectivo.

Tipos:

1. Legítima defensa propia

El derecho a la legitima defensa comienza entonces, en el mismo momento de la agresión ilegítima en que se hace evidente por parte del agresor, su intención de agredir, típico el caso de un ataque delictivo, contrario a derecho (art. 34, inc. 6, a) 1), C.P.).

Es ahí, cuando el que decide defenderse, debe hacerlo de una manera ¨proporcional¨, es decir, equitativa, en el sentido, de que al poder ofensivo que sufre por parte del atacante, le debe oponer un poder defensivo, similar o equivalente, con la capacidad de neutralizar o rechazar eficientemente la agresión (art. 34, inc. 6, a), 2), C.P.).

Esto debe ser visto en el sentido, de que siempre es proporcional el medio utilizado para la defensa, cuando éste puede lograr el mismo resultado final, que el que se utiliza para el ataque, pero nunca uno mayor, sino abría exceso.

La proporcionalidad, equidad o equivalencia de la que estamos hablando, no debe confundirse nunca, con el concepto de igualdad, ya que sino incurriríamos en el error de considerar que ha actuado con exceso, a quien utiliza un medio diferente para ejercer su defensa legitima, respecto del que es utilizado para atacarlo. Por ejemplo un puñal no es igual a un revolver, ya que mientras el primero es un ¨arma impropia¨, el otro configura un arma de fuego, denominada ¨arma propia¨, porque ha sido construida por el hombre, específicamente para matar.

Pero he aquí, la cuestión de real importancia, que muchas veces en el desconocimiento del que tiene por tarea la de juzgar, puede pecar por exceso, de error en la apreciación, y emitir un fallo injusto, si considera que no hay proporcionalidad como medio de defensa y de ataque, entre el revolver y un puñal.

El error de apreciación por parte del magistrado no se producirá, si él amerita, que el puñal o arma impropia, puede lograr el mismo resultado final, que el arma de fuego o arma propia, es decir cualquiera de los dos medios, pueden producir la muerte, cuando son utilizados con ese fin, por tanto son equivalentes.

Homicidio del marido. Violencia de género y legítima defensa
Una mujer que mató con un disparo de arma de fuego a su marido mientras dormía fue absuelta del delito de homicidio mediante la eximente de la legítima defensa fundada en la violencia de género.

Al respecto cabe acotar, que la Constitución Nacional, en su articulo 21, establece que todo ciudadano tiene el deber de armarse en defensa, de la Patria, y de esta Constitución, de acuerdo a las leyes que la reglamenten.

Esta norma incluye tácitamente, lo que la Carta Magna Norteamericana, dispuso en su Segunda Enmienda: el derecho de los habitantes a usar y portar armas, en defensa propia, de su familia y de sus semejantes.

Puede considerarse que el art. 21 de la C.N., ha sido reglamentado en nuestro País, desde 1973, por la Ley Nacional de Armas 20.429,

y ha sido aplicada, desde aquel entonces, pacifica y uniformemente, sin que se halla visto coartado el mencionado derecho, salvo en el caso de interrupciones de la vida constitucional.

Y finalmente no debe, quien se defiende legítimamente, haber provocado suficientemente al que lo ataca, porque ello inhibe el derecho a la legitima defensa (art. 34, inc.a), 3), C.P.).

Esto ha sido legislado, teniendo como objetivo, el de evitar la posible simulación de un estado o situación de legitima defensa, cuando el que se defiende no ha sido atacado injustamente, arbitrariamente, sino en un acto de respuesta defensivo a su vez, de quien ha sido solapadamente provocado.

Nadie puede evitar ser sancionado penalmente, causando un daño y simulando un acto de legitima defensa, cuando el mismo lo ha provocado, mediante una pelea, por cualquier pleito anterior que hubiere tenido con la otra parte.

2. Legítima defensa privilegiada

Los tres requisitos que son exigidos y debe acreditar quien ejerce un acto de legitima defensa, no van a ser requeridos, cuando la victima haya sufrido la agresión de ¨noche¨ y en su vivienda, o en un lugar totalmente a oscuras, a cualquier hora del día, lo que se conoce con el nombre de ¨nocturnidad¨, o en el mismo lugar si fuere de día, siempre que haya resistencia por parte del agresor, cualquiera sea el daño que se le ocasione al mismo (art. 34, inc. 6, penúltimo y últimos párrafos, C.P.)

Y por ello, esta defensa es privilegiada, ya que el agredido, se encuentra en un lugar íntimo, como lo es el de su casa, totalmente desprevenido y en desventaja, a expensas de quien actúa al acecho y subrepticiamente, violando su tranquilidad, y poniendo en riesgo su integridad física, la de su familia, y sus bienes.

3. Legítima defensa de terceros

En este supuesto, la ley autoriza la defensa de terceros y sus bienes, cuando se dan siempre los dos primeros presupuestos de la legítima defensa, y aún cuando el tercero que se defiende haya provocado a su agresor, siempre que el que lo defiende no haya participado de la misma provocación (art. 34, inc.7, C.P.).
Puesto que de lo contrario, dos personas, se podrían poner de acuerdo dolosamente, para que mientras una lo provoca, la otra pueda causarle un daño, al supuesto agresor, so pretexto de actuar en legitima defensa del tercero.

4.Legítima defensa putativa o de buena fe

Aquí se dan los tres requisitos de la legitima defensa, pero el que la ejerce, lo hace de buena fe, bajo los efectos de un error esencial de conocimiento invencible, ya que para defenderse eficientemente, no puede detenerse a preguntarle al que lo ataca, si lo hace para dañarlo, psíquica -la violencia comprende el uso de medios hipnóticos o narcóticos, según lo preceptúa el art. 78 del Código Penal- o físicamente, leve o gravemente, o con la intención de matarlo.

Imaginemos que nos apuntan con un arma de fuego. Nadie se detendría si tuviera la manera de defenderse, y sobre todo con otro arma de fuego, para preguntarle al que nos amenaza, ¿cuales son sus intenciones reales? si el arma es de verdad o es de juguete, si está cargada o no, si funciona o no, ya que en ese tiempo se podría poner fin a nuestras vidas.

Por ello, no es punible, la conducta de quien se defiende legítimamente de una amenaza con arma de fuego, cualquiera sea el daño que le cause al agresor, aunque después resulte que el atacante utilizo un arma de juguete o inidònea (juegan en conjunto, los incisos 6 y 1 -el que no pueda comprender por error-, del art. 34, del Código Penal.

Los excesos

Dice el articulo 35, del Código Penal, que actuará con exceso -siempre que se hayan dado primero los tres requisitos de la legítima defensa- el que hubiere transgredido los límites impuestos por la ley, la autoridad, o la propia necesidad, correspondiéndole en tal caso la pena establecida para el delito cometido por culpa o imprudencia, que siendo siempre una sanción menor y susceptible de cumplimiento en suspenso, y en libertad condicional, nunca deja de ser una condena, como en el caso, por ejemplo de un homicidio culposo, que conlleva una pena de 6 meses a 3 años de prisión.

Transgredir los limites impuestos por la Ley, significa violar alguno de los requisitos establecidos por la misma, para justificar el acto.
Es el mismo caso en que conste una oposición al mandato legítimo que tiene la fuerza pública cuando se hace cargo de una situación, en la que el particular no debe intervenir, o por lo menos no debe obstruir, sobre todo y fundamentalmente para que la misma resulte más eficiente en cuanto a su defensa, salvo que medie autorización expresa y su colaboración resulte imprescindible o por lo menos complementaria.

Confirman condena a joven que mató en exceso de legítima defensa
Lo mandaron a prisión. El hecho ocurrió en enero de 2010 en un taller del sudeste de la ciudad que es del padre del imputado. La víctima habría entrado a robar

En tercer lugar, se puede dar el denominado exceso intensivo, en donde el que se defiende, excede sobradamente la racionabilidad de su acto, ya que bien podría haber quedado concluido, cuando hubo logrado impedir o repeler fehacientemente el ataque sufrido y no es necesario, a todas luces, seguir insistiendo con el uso de la fuerza, ya que se puede dar aviso y participación inmediata a la autoridad, para que ésta acuda y se haga cargo de la seguridad, como corresponde, pues ahora ha desaparecido el riesgo que existía para la victima al principio.

Tal es el caso del que detiene al delincuente de un golpe, lo desmaya, puede maniatarlo, o asegurarlo de cualquier otra forma, y solicitar entonces, el auxilio de la policía, de inmediato.

En este supuesto, no habrá que confundir el exceso en la legítima defensa propiamente dicho, con el exceso en los disparos o en los golpes, aplicados por la víctima, a raíz de la desproporción en la superioridad física o numérica, del agresor, o por subsistir el grado de peligro que el mismo representa, como lo ha sostenido recientemente la jurisprudencia de la Capital Federal, que no merecen sanción o reproche penal alguno.

¿Será excesivo?

Tampoco existe hoy con la sanción de la Ley 23.984, el nuevo Código de Procedimientos Penal de la Nación, lo que antes se denominaba el exceso extensivo, es decir en el tiempo, considerándose que solamente en el mismo acto del ataque se podía ejercer simultáneamente la defensa y no después, ya que en el articulo 285 de dicho cuerpo legal, al describir la ¨flagrancia¨, se dispone que cualquier persona puede detener a un delincuente, si lo ha visto perpetrar el delito -y máxime si es la propia victima-, en el mismo momento de realizarlo, o inmediatamente después, ya sea persiguiéndolo por si mismo, o con el concurso del publico o de la fuerza pública, o cuando lo haya encontrado con objetos o rastros que hagan presumir vehementemente que ha cometido el hecho.

Caso de los terceros circunstantes

Cuando en ocasión y ejercicio de la legítima defensa, una persona daña a un tercero circunstante, inocente, es menester tener en cuenta, que su conducta será meritada, a los efectos de deslindar o establecer el grado de su responsabilidad penal y civil, de acuerdo a cuatro situaciones que se pudieron presentar, en dicho momento.

1.-Caso fortuito: Es aquel que se da cuando el que actúa en defensa propia o de terceros, no puede prever la aparición de un tercero circunstante en la escena de los hechos, porque es un elemento que aparece como imposible de contabilizar como probable en la esfera de su propia conciencia, por lo que de ocurrir así, su conducta no será susceptible de sanción penal, ni de sanción civil.

2.-Fuerza Mayor: Estamos aquí en presencia de la que obra violentado por una fuerza física o psíquica irresistible, o bajo las amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2, C.P.), como por ejemplo, de quien actúa bajo la amenaza de un arma de fuego. En este supuesto, su acción no será punible penalmente, pero puede quedar pendiente una reparación civil.

3.-Culpa: Merecerá una sanción penal menor, quien actué con imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo.

4.-Dolo Eventual: El que sin intención y voluntad desde el principio, de producir un daño, continua ejecutando un acto, y no hace nada para detenerlo, a pesar de que durante el trayecto de su acción, se representa, como cierto, probable o posible, un resultado dañoso, respecto de terceros circunstantes, y así lo produce, será responsable penalmente por el delito que cometa y estará sujeto a la sanción penal que le corresponda por el mismo, amén de la responsabilidad civil, que también le quepa, por los daños y perjuicios ocasionados.

Hoy en la Argentina, el que conduce un automóvil desaprensivamente, como lo es el hecho, de apretar el acelerador, como si estuviera presionando la cola del disparador de un arma de fuego, en un lugar urbano, con alta densidad de transito y movimiento público, sabe perfectamente, y puede prever en la esfera de su conciencia, normalmente, que si lleva su vehículo a una velocidad de 100 Km. por hora, cuando tenga que frenar en alguna bocacalle de golpe, la embestida con que puede colisionar a la persona que encuentre en la senda peatonal, sin ninguna duda, va a ser mortal, y él pudiéndolo evitar, bajando la velocidad, no ha hecho nada para evitarlo, esto se llama dolo eventual, y le corresponde la misma pena, según el delito que haya cometido, igual a la que le correspondería a aquel que actúa con dolo simple, es decir con intención y voluntad de producir un daño.

Sistema de la prueba

En nuestro ordenamiento penal, rige el principio general de inocencia, o sea que siempre el que acusa debe probar.
La legitima defensa, es uno de esos casos en que se invierte la carga de la prueba, el principio general de responsabilidad, vence al principio general de inocencia, y la misma no se presume, debiendo entonces, quien ha actuado de esa forma, probar que así lo ha hecho, acreditando todos los extremos necesarios, para verse beneficiado con la eximición de pena.
Serán de relevancia e importantes para la prueba, los dictámenes que puedan brindar al respecto, llegado el caso, el Perito Medico-legista, el Perito Armero, el Perito Balístico, y el Perito Profesor Instructor de Tiro, entre otros.

La legítima defensa y sus diferencias

1.-El estado de necesidad: : Existe cuando se causa un mal menor para evitar que se produzca otro mayor inminente al que es ajeno, como típicamente es el acto de un bombero, que extraño al incendio que está apagando, para salvar vidas debe romper una puerta, para entrar y liberarlos del fuego. Es decir que en este caso comete un delito, el delito de daño, pero su conducta no será punible (art. 34, inc. 3, C.P.).

2.-El cumplimiento del deber: El que obra en cumplimiento de un deber o en el legitimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo, siendo en este caso que su conducta no es excepcional, sino que es la obligación cotidiana del desempeño en su trabajo, propio de sus funciones (art. 34, inc. 4, C.P.), no sufrirá pena alguna.

3.-La obediencia debida: Quien actúa en virtud de subordinación jerárquica, y cumple con una orden dada por un superior, funcional y formalmente, si no ha podido analizarla, no será sancionado en caso de que ella sea ilegitima, pero si lo será, en caso contrario, ya sea por culpa, si la realiza sin estudiarla pudiendo hacerlo, o por dolo, si habiéndola analizado y siendo que la encuentra ilegal, a pesar de ello, sigue ejecutándola, pudiendo negarse a hacerlo (Art. 34, inc. 5, C.P.).

4.-La fuerza mayor: Se configura cuando alguien sufre una coacción física o psíquica que no puede resistir, o bajo los efectos de la amenaza de sufrir un mal grave inminente, y participa involuntariamente de la comisión de un delito, no será sujeto a sanción penal alguna, como lo es el caso, por ejemplo, del cajero de un banco, que a punta de pistola, abre la caja fuerte del mismo, facilitando el robo del dinero depositado allí, para salvar su vida.

La diferencia que encontramos en estos cuatro institutos, a los que suele confundirse con la legítima defensa, es que únicamente en ella, el que actúa haciendo uso de ese derecho, lo hace realizando una conducta excepcional, reconocida por el derecho, jurídicamente, conforme a lo que dispone el mismo, en forma típica, es decir claramente descripta por la ley, y no culpable, porque así está legalmente expresado, para defender puntualmente su vida y bienes, como la de terceros.

Podríamos decir que mientras el "delito" es una conducta típicamente antijurídica y culpable, es decir que contraría lo prescripto por la ley en forma intencional y voluntaria, sujeta a una sanción penal, la ilegítima defensa, es un acto típicamente jurídico y no culpable, porque cumple cabalmente con lo que dispone el derecho, siendo por ello no punible, y exenta de incurrir en agravantes, lo que no debe confundirse con los excesos, que son factibles.

Es típico del que se halla desinformado o mal informado, creer que quien se ha defendido legítimamente, debe ser sancionado, por haberlo hecho mediante la utilización de un arma de fuego, con municiones de punta hueca, que son de uso civil prohibido, por la ley administrativa, considerando que ello constituye un ¨agravante¨, lo que configuraría el delito de tenencia ilegal de munición de guerra. Nada más erróneo. El carácter de munición de guerra se determina por el calibre y no por el tipo de punta que posee, como así lo tiene establecido en forma pacifica y uniforme la doctrina y la jurisprudencia, conforme lo dispone la Ley Nacional de Armas, y su Decreto Reglamentario, cuando las define por exclusión, determinando cuales son las armas y municiones de uso civil, siendo de guerra todas las demás.

Si bien la utilización para defensa, de la munición expansiva, hoy en nuestro país, todavía y por falta de una actualización administrativa, sigue constituyendo inexplicablemente, una infracción administrativa (art. 4, inc. 3, apartado d), del Decreto 395/75, reglamentario de la Ley 20.429, de 1973), ella no configura ningún agravante, puesto que únicamente los agravantes existen respecto de quienes cometen delitos, y no de aquellos hombres de las fuerzas publicas o aún de los particulares, que actúan en legitima defensa, describiendo una conducta, típicamente jurídica y no culpable, como hemos visto anteriormente, y toda detención arbitraria e injustificada, como medida que con el pretexto de precaución, conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, hará responsable al juez que la autorice, siendo responsable del perjuicio que cause, según lo preceptuado por el Art. 18, in fine, de la Constitución Nacional.

Al respecto el Registro Nacional de Armas, mediante Dictamen nº 8261, del 23/2/96, ha ratificado que la Policía Federal Argentina y sus miembros, resultan legítimos usuarios de dichas municiones, que por otra parte son de libre adquisición por todos los legítimos usuarios de armas, para su utilización en polígonos de tiro, o para la casa deportiva (art. 4, inc.3, apartado d), del Dec. 395/75).

Ahora es tiempo, y resulta necesario, que esta disposición se traduzca en la actualización del decreto reglamentario mencionado, y excluya del material de uso civil prohibido a dicha munición de punta hueca, facultando también a los particulares, a usarla para defensa, como es el caso de EE.UU., un país con una larga trayectoria y acabado conocimiento en la materia, en donde para mayor seguridad de terceros circunstantes, es la que está únicamente permitida y prohibido totalmente el uso de la munición blindada, que es fundamentalmente perforante.

Resolución 34/169 de la ONU

El uso de la fuerza y de las armas de fuego

Esta Resolución 34/169, dictada por la ONU, el 17 de Diciembre de 1979, estableció los principios básicos del empleo de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, ratificados en el Código de Ética, aprobado por el VII Congreso de las Naciones Unidas, en Milán, por Resolución 40/32 de la Asamblea General, el 29/11/85, y adoptado por el VIII Congreso, del mismo organismo, celebrado en la Habana, desde el 27/8/90 al 7/9/90, y que en síntesis determina: el respeto y protección de la salud, la integridad física, la dignidad y los derechos humanos, con la obligación de:

1.-Servir y proteger a la comunidad.
2.-Defender la dignidad y los derechos de las personas.3.-Como medida requerida en el desempeño de sus tareas: según lo aconsejen las circunstancias; en prevención, para la detención, o el aseguramiento de los delincuentes; haciendo uso de la fuerza y de las armas, como medida extrema, cuando está en riesgo la propia vida o la de terceros y no pudiendo emplearse en la medida que se exceda dichos limites.
4. Impedir los abusos.
5. Evitar los malos tratos, respetando los derechos humanos de los justiciables.
6. Asegurar la integridad física.
7. Proteger la salud.
8. Observar la confidencialidad en los actos, guardando discreción, sobre los mismos.
9. Respetar la ley y hacerla cumplir.
10. Preservar este Código.

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Transcripción del artículo
¿Qué es la Legítima Defensa?
Autor: Jorge Frank - Abogado penalista
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